Sentencia SOCIAL Nº 475/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1058/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0028608
Procedimiento Recurso de Suplicación 1058/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 661/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 475/2020
G (As)
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Imo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1058-19 interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social en nombre y representación de INSTITUTO NAICONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 27-3-2019 dictada por el Juzgado de lo
Social número 11 de MADRID, aclarada por auto de fecha 8-4-2019 en sus autos número 661-2018 seguidos a
instancia de DÑA. Ascension frente a INSS y TGSS en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-

Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Dª Ascension , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1.954, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios últimamente, para la empresa Zena Grupo de Restauración S.A., desde el 5-1-2008 hasta el 26-11-2012, con categoría profesional de Ayudante de Cocina, habiendo permanecido en situación de desempleo desde el 27-12- 2012 hasta el 26-3-2015, percibiendo las prestaciones correspondientes, encontrándose desde el 15-3-2018, de alta en el programa de Renta Activa de Inserción.



SEGUNDO.- La demandante ha sido diagnosticada de: Obesidad. DM tipo II. HTA. Hipercolesterolemia.

Macroadenoma hipofisario clínicamente no funcionante intervenido (año 2011). Anemia crónica. Déficit vitamina D. Hemianopsia bitemporal. Cataratas. Dichos padecimientos producen a la actora, limitación para realizar tareas que requieran sobrecarga lumbar y/o deambulación-bipedestación- sedestación prolongada, si no permiten cambios posturales. Movimientos de flexoextensión de columna lumbar intensa, repetitiva o con cargas importantes, trabajos que impliquen vibración corporal completa, que condiciones posturas asimétricas o mantenidas, limitación binocular completa, limitación para actividades que requieran buena visión binocular.



TERCERO. - En el desarrollo de su actividad profesional como Ayudante de Cocina, la actora debe 'participar con alguna autonomía y responsabilidad en las elaboraciones de cocina bajo supervisión. Realizar las preparaciones básicas, así como cualquier otra relacionada con las elaboraciones culinarias que le sean encomendadas. Preparar platos para los que haya recibido oportuno adiestramiento. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en elaboraciones de cocina bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quien éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación.' (art. 17 y Anexo I, del V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería, 2015-2019.BOE de 21-5-2015).



CUARTO.- Con fecha 26-2-2016 se ha dictado resolución por la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, reconociendo a la actora un grado total de discapacidad del 33%.



QUINTO.- Tramitado expediente sobre declaración de Incapacidad Permanente, con fecha 12-2-2-2018 se dictó resolución por el INSS, denegando la misma, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, en ninguno de los grados establecidos en la ley. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de fecha 30-5-2018, por considerar que las lesiones de la demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.



SEXTO.- Con fecha 9-1-2019, se ha emitido Informe Médico Forense, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 26-29 de los autos).

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 246,60 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por Dª Ascension , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo declarar y declaro a la demandante, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Ayudante de Cocina, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 246,60 euros, con efectos de 23-1-2018, condenando a las demandadas a estar y pasar por la citada declaración, y, en consecuencia, a hacer efectiva dicha prestación en la forma y cuantía señaladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18-9-2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 15-4-20 señalándose el día 29-4-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de Seguridad Social en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS y TGSS) contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid de fecha 27 de marzo de 2019, aclarada por auto de 8 de abril de 2019, que estimó la demanda interpuesta por Dª Ascension frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, declarando a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Ayudante de Cocina, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 75% de la base reguladora mensual de 246,60 euros, con efectos de 23-1-2018, condenando a las demandadas a estar y pasar por la citada declaración, y, en consecuencia, a hacer efectiva dicha prestación en la forma y cuantía señaladas.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesa adicionar un nuevo hecho probado remarcando obra en autos informe médico forense que concluye 'no se considera estabilizada desde el punto de vista médico, puesto que no se han agotado los recursos terapéuticos (cirugía de cataratas) y se recomiendan actividades dirigidas a frenar su evolución'.

El motivo se estima al así deducirse de modo concluyente, patente y directo de los folios 26 a 29 en que se incluye el informe médico forense, eso sí, dejando claro esa falta de estabilización se refiere exclusivamente a la cirugía de cataratas, no al resto de su cuadro clínico, lo que conviene precisar a los efectos de lo que más adelante se dirá.



TERCERO.- El segundo motivo se destina, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, a denunciar infracción del art. 194.1.b) LGSS, sobre la base de que, en su opinión, el exceso de peso admite tratamiento con dieta alimentaria y, en su caso, con cirugía bariátrica; que la diabetes mellitus no insulino dependiente, la hipertensión arterial y el colesterol alto están siendo tratadas con medicación; que las cataratas no son definitivas al ser susceptibles de intervención y que el macroadenoma hipofisiario está en tratamiento permaneciendo estable, de ahí que, continúa diciendo, atendiendo a que la profesión habitual de la demandante no exige flexoextensiones repetidas de columna lumbar, carga de pesos importantes, posturas mantenidas o asimétricas, no se den los presupuestos para reconocerle el grado de IPT.



CUARTO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.



QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).

Según el relato fáctico, con la adición introducida en suplicación, la demandante, nacida en 1954, de profesión ayudante de cocina, ha sido diagnosticada de: Obesidad. DM tipo II. HTA. Hipercolesterolemia.

Macroadenoma hipofisario clínicamente no funcionante intervenido (año 2011). Anemia crónica. Déficit vitamina D. Hemianopsia bitemporal. Cataratas que no se consideran estabilizadas desde el punto de vista médico, puesto que no se han agotado los recursos terapéuticos (cirugía de cataratas) y se recomiendan actividades dirigidas a frenar su evolución Dichos padecimientos producen a la actora, limitación para realizar tareas que requieran sobrecarga lumbar y/o deambulación-bipedestación-sedestación prolongada, si no permiten cambios posturales. Movimientos de flexoextensión de columna lumbar intensa, repetitiva o con cargas importantes, trabajos que impliquen vibración corporal completa, que condiciones posturas asimétricas o mantenidas, limitación binocular completa, limitación para actividades que requieran buena visión binocular. Con fecha 26-2-2016 se ha dictado resolución por la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, reconociendo a la actora un grado total de discapacidad del 33%.



SEXTO.- La Juez de instancia fundamenta el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total en que: 'En el presente caso, las enfermedades descritas en el hecho probado segundo, hacen que la demandante tenga limitación para realizar tareas que requieran sobrecarga lumbar y/o deambulación- bipedestación-sedestación prolongada, si no permiten cambios posturales. Movimientos de flexoextensión de columna lumbar intensa, repetitiva o con cargas importantes, trabajos que impliquen vibración corporal completa, que condiciones posturas asimétricas o mantenidas, limitación binocular completa, limitación para actividades que requieran buena visión binocular, y, siendo su profesión la de Ayudante de Cocina, en cuyo desarrollo debe 'participar con alguna autonomía y responsabilidad en las elaboraciones de cocina bajo supervisión. Realizar las preparaciones básicas, así como cualquier otra relacionada con las elaboraciones culinarias que le sean encomendadas.

Preparar platos para los que haya recibido oportuno adiestramiento. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en elaboraciones de cocina bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quien éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación', es por lo que ha de concluirse que, actualmente, con el conjunto de padecimientos y limitaciones descritas, la demandante no puede desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la continuidad, dedicación y eficacia que la relación laboral exige, y ello además, sin que implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno'.

SÉPTIMO.- La Sala, aun valorando positivamente el discurso argumentativo de las gestoras recurrentes, comparte el criterio seguido por la sentencia recurrida.

El cuadro clínico globalmente considerado es merecedor del grado de IPT reconocido, dado que sus patologías consisten en obesidad, DM tipo II, HTA, Hipercolesterolemia, Macroadenoma hipofisario clínicamente no funcionante intervenido (año 2011), anemia crónica, déficit vitamina D, Hemianopsia bitemporal, cataratas que no se consideran estabilizadas desde el punto de vista médico al no haberse agotado los recursos terapéuticos (cirugía de cataratas), y si se conectan tales dolencias con los cometidos profesionales de una ayudante de cocina así como con las repercusiones funcionales que la limitan para realizar tareas que requieran sobrecarga lumbar y/o deambulación- bipedestación-sedestación p rolongada, si no permiten cambios posturales, movimientos de flexoextensión de columna lumbar intensa, repetitiva o con cargas importantes, trabajos que impliquen vibración corporal completa que supongan posturas asimétricas o mantenidas, viene impedida para realizar el núcleo de las funciones de una ayudante cocinera, cuyos requerimientos exigen de bipedestación mantenida, sin permitir cambios posturales, lo que conduce a desestimarse el recurso y confirmar la resolución judicial de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia nº125-19 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid de fecha 27 de marzo de 2019 dictada en sus autos 661-2018 seguidos a instancia de DÑA. Ascension contra la parte recurrente y aclarada por auto de 8 de abril de 2019, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 105819 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 105819 Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.