Sentencia SOCIAL Nº 475/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 330/2021 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00475/2021

-

CIUDAD DE LA JUSTICIA, AVENIDA DE LA MANCHA S/N 02005 ALBACETE

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Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 03

NIG:02003 44 4 2021 0001043

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000330 /2021

SENTENCIA Nº 475/21

En Albacete, a 29 de octubre de 2021.

Vistos por mí, Dª. Maverick Barbero Moreno, Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Social Nº 2 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 330/2021 a instancia de D. Millán, asistido por el Letrado D. Gines Rubio López, contra la mercantil CERÁMICA CHINCHILLA, S.L., representada y asistida por el Letrado D. Juan Carlos Martínez de Haro, habiéndose dado traslado al FOGASA, que no comparece, pese a su citación en legal forma, sin intervención del Ministerio Fiscal, cuyos autos versan sobre despido y reclamación cantidad, y atendiendo a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por D. Millán, asistido por el Letrado D. Gines Rubio López, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos Jurídicos que estimaba de aplicación, interesaba que se dictara Sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes a celebración de juicio el 26 de octubre de 2021.

Al acto del juicio no compareció el FOGASA, pese a su citación en legal forma, así como tampoco el Ministerio Fiscal, quien mediante Dictamen de fecha 14 de junio de 2021, informó sobre su no comparecencia al no observar los requisitos recogidos en la Instrucción 4/12 de la Fiscalía General del Estado, en lo referente a la vulneración de derechos fundamentales.

En juicio, las partes asistentes, tras formular sus alegaciones, propusieron la prueba que estimaron conveniente, y una vez practicada la misma, formularon sus conclusiones, quedando los autos vistos para Sentencia.

TERCERO. -En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-El actor, D. Millán, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, ha venido prestado sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de ladrillo, tejas y productos de arcilla cocida, en el centro de trabajo ubicado en la calle Pozo la Peña s/n, de la localidad de Chinchilla de Montearagón (Albacete), mediante un contrato indefinido a jornada completa, con una antigüedad de 2 de enero de 1987 (hecho controvertido) con la categoría profesional de 'encargado de fábrica', grupo 7, nivel 3 y, con un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, de 2.799, 48 euros brutos (hecho controvertido). Siendo de aplicación, el Convenio Colectivo estatal de tejas, ladrillos y piezas especiales de arcilla cocida (BOE Nº 245, de fecha 11 de octubre de 2019). Sin ostentar cargo alguno de representación de los trabajadores.

SEGUNDO. -Que el actor, era el encargado de comunicar a los trabajadores, las instrucciones que el administrador de la empresa le daba (declaración testifical de D. Agustín y de D. Argimiro, trabajadores de la empresa).

TERCERO. -En el mes de junio de 2020, el actor envía una carta a la empresa (doc. Nº 1 parte actora y doc. Nº 7 parte demandada), cuyo contenido procede dar por reproducido, sin perjuicio de destacar los siguientes extremos:

(...)

Te explico, tengo la sensación de estar haciendo el primo, estoy como responsable de toda la fábrica, tengo que solucionar todas las averías, y problemas que surgen, hacer que el personal trabaje fiestas domingos, repetir noches, capear las reclamaciones del personal, como vacaciones, descansos exigencias de convenios, etc. Todos estos temas a ti no te los traslado, los capeo yo, hacer todo el tema burocrático de las emisiones, PRTR, etc.

Cuando esto debería hacerlo un gestor medioambiental.

Quedando claro que yo estoy de tu lado, y mirando por la empresa.

Además de estar disponible las 24 horas del día. Ocupando tres o cuatro puestos de trabajo a la vez,

Y por el mismo sueldo que los demás, es decir que me sale el mes a 1000 euros si descontamos las dos pagas extras y las horas de más semanales.

Por otro lado, no puedo subir desde Albacete de madrugada a solucionar una avería con mi coche, cobrar 7 euros, bajarme de nuevo para estar a las 7:30 otra vez en la fábrica.

Luego en mi nómina me pone como encargado general de fábrica, pero los conceptos de mi nómina como en la base de cotización son idénticos a la del resto, cosa que no tiene lógica alguna (...).

CUARTO. -Con fecha 15 de marzo de 2021 y, fecha de efectos de ese mismo día, la mercantil demandada entrega al trabajador carta de despido, aportada como documento nº 1 junto con el escrito de demanda, en la que se señala:

Muy Sr. Nuestro, por medio de la presente le comunicamos que con fecha 15 de Marzo de 2021, queda rescindida la relación laboral por despido, por los siguientes motivos:

Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las tareas encomendadas.

Negligencia en sus tareas.

Bajo rendimiento continuado y voluntario.

Sin otro particular, rogándole que firme la presente carta en prueba exclusiva de haberla recibido, le saludamos, atentamente. Agradeciéndole los servicios prestados.

QUINTO. -En la nómina del mes de marzo de 2021, correspondiente a los 15 primeros días de ese mes, hasta la fecha de despido, se incluye como concepto: FINIQUITO-Indemnización: 3.521, 60 euros (doc. Nº 4 parte demandada).

La cuantía total de dicha nómina asciende a 3.797, 35 euros. Habiéndose emitido un pagaré por parte de la empresa por dicho importe, el 15 de marzo de 2021(doc. Nº 5 parte demandada).

SEXTO.- Se dan por reproducidos todos los documentos obrantes en autos y, aportados por las partes en el acto de la vista, al no haber sido impugnados por ninguna de ellas. Asimismo, se da por reproducida, la declaración testifical de D. Agustín y de D. Argimiro, trabajadores de la empresa. Todo ello, sin perjuicio de su valor probatorio, que se examinará en la presente Resolución.

SÉPTIMO. -Que en fecha 27 de abril de 2021, tuvo lugar acto de conciliación ante el UMAC de Albacete, con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, acción destinada a obtener la declaración de nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del que ha sido objeto, con fecha de efectos de 15 de marzo de 2021. Junto a dicha acción, acumula la de reclamación de cantidad por importe de 3.276, 12 euros, en concepto de diferencias salariales, entre lo realmente percibido y, lo que debía percibir, en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2020 a 15 de marzo de 2021

En el acto de la vista, el demandante, rectificó su escrito de demanda, en el sentido de cambiar la fecha de antigüedad. Y, añadió a su reclamación, una indemnización de daños y perjuicios para el caso de estimarse la nulidad del despido.

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, reconociendo la improcedencia del despido, pero no la nulidad y, manifestando que la indemnización por despido improcedente ya fue abonada al actor y, que no cabe abonar nada en concepto de diferencias salariales, toda vez, que lo que percibía el actor era incluso superior a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación. Alegando la existencia de modificación sustancial del escrito de demanda, al modificarse en el acto de la vista la fecha de antigüedad y, al solicitar una indemnización ex novo de daños y perjuicios.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados, según preceptúa el artículo 97.2LRJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental obrante en autos y, aportada por las partes en el acto de la vista y, de las declaraciones testificales practicadas.

TERCERO. -En cuanto a la antigüedad.

La parte actora en el acto del juicio, rectificó la antigüedad señalada en su escrito de demanda, indicando que la misma debe computarse desde el 2 de enero de 1987.

La parte demandada se opone, reconociendo la antigüedad de 1 de junio de 2019, antigüedad que se recoge en el escrito de demanda y, señalando, que dicha rectificación, supone una modificación sustancial de la demanda.

Pues bien, en el caso objeto de enjuiciamiento, la antigüedad debe fijarse desde el 2 de enero de 1987, sin que ello suponga una modificación sustancial de la demanda, toda vez, que obra en autos, concretamente en el acontecimiento nº 88 del expediente, la vida laboral de la mercantil demandada, en la que se aprecia que el actor lleva prestando servicios en la misma, desde el 2 de enero de 1987.

Mediante Diligencia de constancia (acontecimiento nº 89), de 20 de octubre de 2021, se dio traslado de dicha vida laboral a las partes, por lo que la mercantil, con carácter previo al acto del juicio, tenía conocimiento de dicha circunstancia, no causándole, por tanto, indefensión alguna, que la parte actora, en base a la vida laboral de la mercantil, remitida por la TGSS, rectifique la antigüedad señalada en su escrito de demanda.

Además, hay que destacar, que, en dicha vida laboral, se hace constar que la relación laboral entre las partes, finaliza el 30 de mayo de 2019. Ahora bien, la propia mercantil demandada, reconoce la antigüedad de 1 de junio de 2019, con independencia de que en las nóminas y en la vida laboral del actor se indique la de 17 de junio 2019. Esto supone, que no ha existido ruptura del vínculo laboral, es decir, que existe unidad esencial de vínculo, mediante la celebración de dos contratos sucesivos.

CUARTO. -En cuanto al salario.

En el caso de autos, no solo existe controversia entre las partes en cuanto a la antigüedad, sino también respecto al salario mensual bruto del actor.

Para el cálculo del salario mensual bruto, hay que tener en cuenta las nóminas de los últimos doce meses, con prorrateo de las pagas extras.

La principal discrepancia entre las partes, radica en si debe incluirse para el cálculo del salario mensual bruto, las horas extras realizadas por el trabajador.

El Tribunal Supremo, ha sentado doctrina, en el sentido de que las horas extras solo deben computarse a los efectos de fijación del salario regulador del despido cuando se han venido realizando de forma habitual ( auto TS de 10 de septiembre de 2019, recurso 779/2019).

Concretamente, en este punto, procede destacar, que el TJUE ha dictado Sentencia, de fecha 14 de mayo de 2019, (Asunto: C55/18), en la que ha declarado que la normativa española de registro de jornada anterior, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión, plasmada, entre otras, en Sentencias como la número: de 23 de marzo de 2017, Rec. 81/2016, o la número 338/2017, de 23 de marzo de 2017, Rec. 81/2016, que solo obligaba a tener un registro de las horas extras realizadas, va en contra de las directivas comunitarias, al privar al trabajador de un medio esencial de prueba para acreditar el número de horas de trabajo realizadas y si ha realizado horas extraordinarias. Y al privar también a los representantes de los trabajadores de un medio necesario de control para verificar si se respetan la normativa de duración máxima de la jornada, periodos mínimos de descanso y horas extraordinarias.

Continúa razonando la citada Sentencia, que como sin el registro de jornada no es posible determinar de manera «objetiva, fiable y accesible» el número de horas de trabajo efectivas, su distribución en el tiempo y las horas extraordinarias realizadas, ello «dificulta en extremo, cuando no imposibilita en la práctica, que los trabajadores logren hacer respetar sus derechos». Por lo que, como el trabajador ha de ser considerado como la parte débil de la relación laboral, para impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, se ha de establecer la obligación legal del empresario del registro de jornada. De tal forma que de no cumplir con dicha obligación, deberá soportar las consecuencias negativas de su actuación, en aras de la efectiva protección de los derechos fundamentales del trabajador.

De esta forma, mientras que hasta ahora como era el trabajador quien reclamaba el pago de las horas extraordinarias, debía acreditar la realidad de las horas extraordinarias realizadas cuya diferencia retributiva se reclamase, al tratarse de un hecho constitutivo del derecho reclamado, a partir de ahora, existe una presunción a favor del trabajador, si no hay registro diario de jornada, por aplicación de lo previsto en el artículo 217.7LEC. Bastará con que el trabajador aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, por lo que será la empresa la que tendrá que probar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas, o que las mismas no son debidas por haber sido compensadas con descansos.

Si bien es cierto, que en el caso objeto de enjuiciamiento, la acción de reclamación de horas extras fue desacumulada por la parte actora y, no es objeto de reclamación, también lo es, que la habitualidad de las mismas, como se señala en el Auto del Tribunal Supremo anteriormente mencionado, hace que deban computarse a los efectos de fijación del salario regulador de despido. Y en el caso que nos ocupa, dicha habitualidad ha quedado probada, además de con las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista por D. Agustín y por D. Argimiro, trabajadores de la empresa, que manifestaron que el actor llegaba a echar hasta 9,5 horas diarias, durante 6 días a la semana, por la ausencia de actividad probatoria por parte de la empresa, en el sentido de aportar los registros de jornadas. Aunque repito, no estemos ante un procedimiento de reclamación de horas extras.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta las nóminas de los 12 meses anteriores al despido, donde se aprecia, que el salario percibido es conforme e incluso superior a lo dispuesto en las tablas salariales del Convenio Colectivo de aplicación para la categoría profesional del actor y, teniendo por probadas, dada la inexistencia de registro de jornada, las horas extras que se indican en el escrito de demanda, esto es, 550 horas extraordinarias, cabe fijar el salario mensual bruto del actor, con prorrateo de pagas extras, en 2.799, 48 euros.

Para el cálculo de las horas extras, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 32 del Convenio Colectivo de aplicación, lo que da un importe por hora extra de 17,22 euros, por 550 horas extras, sería un total de 9.474, 97, lo que entre doce meses supone un total de 789, 58 euros. Cantidad con la que debe ser incrementado el salario resultante de las últimas doce nóminas del actor, en las que no se incluye dichas horas extras realizadas, lo que arroja un resultado de 24.118, 9 euros brutos anules.

En cuanto al plus personal a que hace referencia la parte actora, de 6.000 euros anules, señalar que, en ninguna de las nóminas obrantes en autos, se hace referencia al mismo, sino que se incluye un plus de asistencia y, un plus convenio, que, dado su carácter habitual, han sido computados a los efectos de calcular el salario mensual bruto. Entendiendo esta Juzgadora, que dicho plus personal, se encuentra absorbido en los anteriores conceptos, toda vez, que, en el Convenio Colectivo, solo se cuantifica el plus convenio.

QUINTO.- En cuanto a la nulidad del despido.

El artículo 55.5. ET estipula: ' Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento'.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 136/2001, de fecha 18 de junio (rec. 871/1997), concretamente en su Fundamento de Derecho Tercero, indica: '(...) Este tribunal ha establecido que, en los casos en los que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias ( STC 90/1997, de 6 de mayo FJ5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido). En el entendimiento del Tribunal, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la existencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de que a este corresponde probar, sin que le baste el intentarlo, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio para destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (...)'.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, en su Sentencia 4564/2014, de 25 de junio (rec. 2007/2014), concretamente en el Fundamento de Derecho Sexto, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Constitucional, de 13 de febrero de 2006, recoge: ' define como 'aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental... el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva..'; pronunciamiento que se remite a sus resoluciones de 18 de enero de 1993 y de 25 de febrero de 2002 reiterando que ' (...) cuando se ventila un despido pluricausal, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permite excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho invocado'.

La parte actora, indica como causa de nulidad del despido, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al entender que dicho despido es una represalia de la empresa por la carta de queja que el trabajador envió a la misma en junio de 2020.

Asimismo, en el acto de la vista, alegó la existencia de acoso.

Pues bien, cabe decir, que existe una modificación sustancial con respecto a lo señalado en el escrito de demanda, como el propio demandado señaló en el acto de la vista, pues en dicho escrito nada se dice respecto al acoso manifestado en juicio.

Aun así y, teniendo en cuenta los motivos de nulidad/vulneración de derechos fundamentales esgrimidos por el actor, cabe concluir que el mismo no aporta el más mínimo indico de vulneración de derechos fundamentales que permita hacer operar la doctrina jurisprudencial mencionada y, la consecuente inversión de la carga de la prueba. Y ello, porque las únicas pruebas practicadas en este sentido, son las declaraciones testificales, dadas por reproducidas en el Hecho Probado Sexto de esta Resolución. Y, dichos testigos, realizan manifestaciones genéricas, pero sin concretar dato alguno, eso sí, la conclusión de los mismos, es que dicha supuesta vulneración, se basa en una presión por parte de la empresa, pero no al actor en concreto, sino con el fin de que el mismo, como encargado, diera a los trabajadores las ordenes que el administrador le comunicaba.

Obviamente, dicha circunstancia no supone indicio alguno de que el despido del actor, se deba a una represalia de la empresa por la carta mencionada o, de que exista una situación de acoso.

Por último, indicar, que el hecho de que no se aprecie causa de nulidad del despido, supone el decaimiento de la indemnización de daños y perjuicios reclamados por la actora. Indemnización, que se solicitó en el acto de la vista y no, en el escrito de demanda, lo que implica de nuevo, una modificación sustancial de la demanda, que hace que dicha pretensión no pueda ser estimada.

SEXTO. -En cuanto a la improcedencia del despido.

Superada la cuestión de la nulidad, y entrando ya en el examen de la pretensión subsidiaria del actor, esto es, la improcedencia del despido, es oportuno recordar que corresponde a la empresa demandada acreditar los hechos expuestos en la carta de despido, sin que tal como establece el artículo 105.2LRJS ' para justificar el despido al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.Asimismo, el artículo 55Estatuto de los Trabajadores señala que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en la que tendrá efectos.

No basta, por tanto, para cumplir ese requisito, con hacer referencia genérica a una de las causas de extinción, o, en su caso, a hechos genéricos. Resulta imprescindible que se especifiquen los concretos hechos que motiven y justifiquen la decisión extintiva con la necesaria y adecuada precisión para poder calificar la gravedad de la imputación, procediendo igualmente a enmarcar esos hechos en el correspondiente ámbito temporal. Esta delimitación, imprescindible para garantizar la posibilidad de defensa del trabajador determina igualmente que no pueda producirse su subsanación o su concreción en el acto de conciliación, o menos aún en el acto de juicio, pues el artículo 105LRJS, impide que el empresario aduzca nuevos hechos o lo introduzca en el trámite de prueba para concretar y subsanar en su caso, la carta de despido.

Trasladando las anteriores consideraciones al presente caso, la carta de despido analizada se caracteriza por su completa generalidad y abstracción, no cumpliendo con los requisitos formales referidos, de hecho, ni siquiera menciona el tipo de despido del que ha sido objeto el actor, que por las causas indicadas y, la fecha de efectos, se deduce que se trata de un despido disciplinario, no concreta fechas, ni hechos, lo cual ocasiona una total indefensión al trabajador, que no tiene conocimiento de los hechos concretos que se le imputan para poder ejercer su derecho de defensa.

Por este motivo, el despido debe ser considerado improcedente, pero es que, además, la propia empresa reconoce la improcedencia del mismo, no habiendo desplegado actividad probatoria alguna, que acredite los hechos tan genéricos que en la carta de despido se señalan ( artículo 108.1LRJS).

SÉPTIMO. -En cuanto a las consecuencias de la declaración de improcedencia del citado despido.

Prevé el artículo 110.1LRJS que: Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56ETo, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley .

Según el artículo 56ET esta indemnización consiste en 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 24 mensualidades.

En cuanto a la opción corresponde al empresario, al no tener el trabajador la condición de representante legal o delegado sindical. Esta opción la deberá realizar en el plazo de 5 días con la advertencia de que, según el artículo 56.3ET, si no optare se entenderá que procede la readmisión.

Respecto a la indemnización, se calcula desde el 2 de enero de 1987 (antigüedad del trabajador) hasta el 15 de marzo de 2021 (fecha de cese efectivo del trabajo). En cuanto al salario a efectos de cómputo se tiene en cuenta la cantidad de 2.799, 48 euros brutos mensuales, fijada en el Hecho Probado Primero, de acuerdo con lo dispuesto el Fundamento de Derecho Cuarto.

Por tanto, la indemnización que corresponde al trabajador es de 104.232, 69 euros, calculada a razón de 45 días de salario por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades hasta el 12 de febrero de 2012 y, a partir de esta fecha, a razón de 33 días de salario por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades

Ahora bien, a dicha cantidad, hay que descontar 3.521, 60 euros, que constan incluidos en la nómina del mes de marzo de 2021 (doc. 4 parte demandada), como indemnización, además de otros conceptos, habiendo emitido la empresa un pagaré el mismo día del despido, por el importe que aparece reflejado en dicha nómina (doc. Nº 5 parte demandada). Pago que no ha sido negado de contrario, a pesar de la impugnación en el trámite de conclusiones, del documento de finiquito como tal. Documento que aparece avalado por el pagará emitido, que no ha sido impugnado. Por tanto, el importe indemnizatorio, asciende a 100.711, 09 euros.

Los salarios de tramitación corresponderán si el empresario opta por la readmisión y se devengarán desde la fecha del despido hasta la readmisión. En su caso habrá que descontar lo obtenido si hubiera encontrado otro empleo, por períodos trabajados en los salarios de tramitación, pero no por cantidades totales percibidas ( STS 18 abril 2007, rec. 1254/2006). También deberá devolver, en su caso, lo percibido en concepto de prestación por desempleo.

OCTAVO. -En cuanto a la reclamación de cantidad.

Junto a la acción de despido, ejercita la parte actora, acción de reclamación de cantidad por importe de 3.276,12 euros, en concepto de diferencias salariales entre lo que debería haber percibido y, lo que ha percibido realmente, durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2020 a 15 de marzo de 2021.

Pues bien, dicha pretensión no puede tener acogida, pues como ya se hacía constar en el Fundamento de Derecho Cuarto, el salario percibido por el actor es conforme a las tablas salariales del Convenio Colectivo de aplicación, e incluso superior. No debiéndose incluir en la reclamación efectuada, las horas extras reclamadas, pues dada la desacumulación de la acción, deben ser objeto de reclamación en un procedimiento independiente, sin perjuicio de que se hayan tenido en cuenta, a los efectos de calcular el salario mensual bruto. Pues en caso contrario, supondría un evidente enriquecimiento injusto por parte del trabajador.

Por lo demás me remito a lo dispuesto en el citado fundamento y, a la vista de las tablas salariales del Convenio Colectivo de aplicación y, a las nóminas del actor obrante en autos, desestimo la pretensión de reclamación de cantidad efectuada por la actora.

NOVENO. -El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación;

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la pretensión subsidiariade la demanda interpuesta a instancia de D. Millán, asistido por el Letrado D. Gines Rubio López, contra la mercantil CERÁMICA CHINCHILLA, S.L., representada y asistida por el Letrado D. Juan Carlos Martínez de Haro, habiéndose dado traslado al FOGASA, que no comparece, pese a su citación en legal forma, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOdel que ha sido objeto el demandante con fecha de efectos 15 de marzo de 2021, y en su virtud DEBO CONDENAR Y CONDENOa la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del actor o, el abono en concepto de indemnización de la suma de 100.711, 09 euros , con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes, a razón de 92, 04 euros diarios. Desestimando el resto de pedimentos contenidos en la demanda.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0330/21 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0330/21, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0330 21.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.