Sentencia SOCIAL Nº 4750/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2641/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8029317
CR
Recurso de Suplicación: 2641/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 14 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4750/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Gabriela frente a la Sentencia del Juzgado Social 27
Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 628/2015 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, ASEPEYO y JESPAC SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA
PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de julio de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Gabriela contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ASEPEYO y JESPAC SA sobre incapacidad permanente total y parcial, derivada de accidente de trabajo, absuelvo a las partes demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- La parte actora Gabriela , nacida el día NUM000 -71, está afiliada en el régimen general la Seguridad Social y en situación de alta por servicios prestados en la empresa demandada JESPAC SA con la categoría profesional de auxiliar de caja, Grupo profesional 4, Nivel 2, según Convenio colectivo de trabajo del sector de supermercados y autoservicios de alimentación de Barcelona y provincia para los años 2009-2013, por reproducido.

Segundo. Las tareas del puesto de trabajo de auxiliar de caja/reponedor en supermercado en la empresa demandada, se describen en el doc. nº 2 de la actora.

Tercero.- En fecha 19-10-12 sufrió un accidente de trabajo (accidente de tráfico in itinere), dando lugar en la misma fecha a un período de incapacidad temporal por fractura meseta tibial izda, que finalizó el 11-3-14, en que extinguió la situación de incapacidad temporal y fue dada de alta médica por el INSS, reincorporándose al trabajo en la empresa como auxiliar de caja, realizando el mayor porcentaje de su tiempo de 6h/día, tareas de caja de tienda (cobro de productos y atención al cliente), y una pequeña limpieza de la zona de trabajo al finalizar la jornada y en caso de rotura de productos, y no hace después del accidente tareas de reposición de productos, en las que solo muy esporádicamente colabora.

Cuarto. La empresa demandada tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua ASEPEYO , encontrándose al corriente en el pago de cuotas.

Quinto.- En 25-3-14, en procedimiento de Instrucción penal se emitió informe médico forense de sanidad, cuyo se da por reproducido.

Sexto.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10-4-14, por reproducida en su contenido, se resuelve declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo (flexión residual de la rodilla superior a 90º. Cicatriz cara externa de 16cm+ cicatriz en y de 12x4 cms), así como el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización por una sola vez de 1.690€, de cuyo pago fue responsable la Mutua, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de TGSS.

Dicha resolución devino firme, por no impugnada por la trabajadora.

Séptimo.- En 10-11-14 inició proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente laboral, por recaída del anterior accidente laboral de 19-10-12, por el diagnóstico de inestabilidad articular de la rodilla, para retirada de material y artroscopia de rodilla de revisión, que aprecia correcto estado de congruencia articular sin lesiones óseas, condropatía rotuliana º 2 global con fibrilación y escasas figuraciones, restos meniscales correctos, extracción placa y tornillos sin incidencias. Fue alta médica por curación en 11-4-15, reincorporándose al trabajo en la empresa que realizaba después del accidente como auxiliar de caja ( realizando el mayor porcentaje de su tiempo de 6h/día, tareas de caja de tienda de cobro de productos y atención al cliente, y una pequeña limpieza de la zona de trabajo al finalizar la jornada y en caso de rotura de productos, y no de reposición de productos, en las que solo muy esporádicamente colabora); sin merma salarial alguna, y sin que consten bajas médicas ni asistencias por el accidente de trabajo posteriores.

Octavo.- En 13-1-15 se le realizó por la Mutua RMN de rodilla con el resultado que obra en el doc. nº 14 de la actora por reproducido en su contenido.

Noveno.- En 27-3-15 se le realizó por la Mutua estudio biomecánico para valoración funcional con el resultado que obra en el doc. nº 16 de la actora por reproducido en su contenido.

Décimo.- Iniciadas actuaciones en expediente de incapacidad permanente a solicitud de la parte actora en 13-1-15, fue reconocida por el Icam en 2-2-15, cuyo dictamen se tiene por reproducido.

Décimo primero.- Por Resolución de 3-3-15, por reproducida en su contenido, se resolvió no haber lugar a declarar a la parte actora en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente laboral, para la profesión habitual de cajera de supermercado.

Décimo segundo.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora, fue desestimada por Resolución de 27-5-15, por reproducida en su contenido.

Décimo tercero.- La base reguladora de la pensión para la incapacidad permanente total, derivada de accidente laboral, es la de 13.746,30 euros anuales. La base reguladora de la pensión para la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral, es la de 1.174,71euros mensuales.

Décimo cuarto.- La parte actora padece las siguientes lesiones: Fractura meseta tibial izda, aplastamiento de rodilla izquierda. IQ, con lesión de LLI IQ en dos ocasiones, con limitación de BA menor de 50%.

Persistencia de cierta inestabilidad antero- medial.

Genu valgu bilateral, que precisa de plantillas correctoras de sustitución periódica.

Lesiones condrales postraumáticas.

Décimo quinto. Se emitió en 18-1-16 por la Inspección de trabajo y Seguridad Social informe del accidente de trabajo de la trabajadora, cuyo contenido se tiene por reproducido.

Décimo sexto. En 20-6-16 se le realiza RM de rodilla sin contraste, con el resultado que obra en doc.

no20 de la actora, por reproducido.

Décimo séptimo. En 27-3-15 se realizó la actora estudio biomecánico en Invalcor con el resultado que obra en su doc. nº 21, por reproducido en su contenido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente, Dª Gabriela , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado 14º para que se suprima la expresión 'con limitación de BA menor de 50%' y se añada que presenta en la rodilla izquierda 'movilidad activa deficitaria de 83º flexión, sin cambios significativos en cuanto a la movilidad pasiva, déficit de fuerza del 58% respecto a la derecha, alteración de la marcha', citando al efecto el estudio biomecánico obrante a los folios 127-129, pretensión que procede estimar en cuanto al balance articular menor del 50%, que procede de un primer dictamen del ICAM de 26.2.2014, pero no del posterior de 2.2.2015, tras nueva intervención quirúrgica practicada a la trabajadora, que es el que se ha tenido en cuenta en la resolución del INSS de 3.3.2015, en la que se hace constar que actualmente persiste el genu valgo y la inestabilidad lateral para la marcha y para la posición de agachado. Por el contrario el contenido de la prueba biomecánica debe ser desestimado por innecesario al venir recogido el resultado de tal prueba en el hecho probado 17º donde se dice que el 27.3.2015 se realizó a la actora estudio biomecánico en Invalcor con el resultado que obra en su documento nº 21, por reproducido en su contenido.



SEGUNDO.- En un segundo apartado denuncia, con base en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la infracción del artículo 137, apartados 4 y 3, de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que las lesiones que presenta son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, profesión que a la fecha del accidente era la de cajera-reponedora y no la de auxiliar de caja que es la que desempeña tras su reincorporación laboral en el año 2014, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 137.2 de la LGSS .

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por otro lado, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , al igual que el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, establecen que se entenderá por profesión habitual, en el caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000 ambas normas están haciendo referencia a las labores realmente desarrolladas al ocurrir el accidente, con independencia de que antes o después de sobrevenida la contingencia el trabajador accidentado haya prestado otro tipo de trabajos. La profesión habitual a tomar en cuenta no es la que el trabajador haya podido tener reconocida en el momento de accidentarse, sino la desempeñada cuando se sufren las lesiones que originan las limitaciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo, y que son objetivamente valorables como origen de la merma de la capacidad laboral, capacidad que ha de ser la desarrollada efectivamente en el momento de sobrevenir el accidente.

Por su parte el artículo 137.3 define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Según el relato de hechos probados de la sentencia la actora, de profesión auxiliar de caja/reponedora en la empresa Jespac SA, el 19.10.2012 sufrió un accidente de trabajo (accidente de trabajo in itinere), iniciando un periodo de incapacidad temporal que finalizó el 11.3.2014 con su alta médica y reincorporación laboral. A resultas de dicho accidente presenta las siguientes lesiones: fractura meseta tibial izquierda, aplastamiento rodilla izquierda, IQ con lesión de LLI, IQ en dos ocasiones, persistencia de cierta inestabilidad antero-medial; genu valgu bilateral que precisa de plantillas correctoras de sustitución periódica y lesiones condrales postraumáticas. Según prueba biomecánica realizada por Invalcor el 2.11.2016 la movilidad activa de la rodilla izquierda es deficitaria (83º de flexión, siendo normal 140º) y el desarrollo de fuerza con dicha rodilla es deficitaria en 58% respecto de la derecha.

Por su parte el informe médico forense de sanidad de 25.3.2014 emitido en procedimiento de instrucción penal, que el hecho probado quinto da por reproducido, aprecia una inestabilidad importante de rodilla operada de ligamentos laterales, un genu valgo en pierna izquierda de 10º, una condropatía rotuliana traumática grado 2 y una patología meniscal con clínica.

La profesión habitual de la actora en la fecha del accidente era la de auxiliar de caja, grupo profesional 4, nivel 2, siendo las tareas del puesto de trabajo de auxiliar cajera/reponedora en supermercado la empresa demandada las descritas en el documento nº 2 de los que aportó. Tras su reincorporación a la empresa como auxiliar de caja realiza el mayor porcentaje de su tiempo de 6h/día tareas de caja de tienda (cobro de productos y atención al cliente) y una pequeña limpieza de la zona de trabajo al finalizar la jornada y en caso de rotura de productos y no hace después del accidente tareas de reposición de productos, en las que solo muy esporádicamente colabora.

Por consiguiente su trabajo no solo consistía en ser cajera, que es la actividad que principalmente realiza tras el accidente y que puede realizar sentada, sino también la de reposición de género y su colocación en las estanterías, lo cual exige bipedestación y ciertos esfuerzos físicos para los que la actora está limitada.

Valorando en su conjunto las secuelas del accidente y los requerimientos de su profesión no se aprecia una imposibilidad de llevar a cabo las fundamentales tareas de la misma, pero sí una disminución superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, por lo que le debe ser reconocida, al menos, una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y en este sentido el recurso ha de ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gabriela contra la sentencia de 19 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona en los autos nº 628/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Gespac SA, la cual debemos revocar, y estimando en parte la demanda debemos reconocerle una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a Mutua Asepeyo, por subrogación de la empresa Gespac SL, a que le abone una indemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.174'71 euros, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.