Sentencia SOCIAL Nº 4752/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5134/2021 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

Secretaría García Iglesias

SENTENCIA: 04752/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2021 0000471

Equipo/usuario: ML

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005134 /2021ML REF.

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000116 /2021

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Juana

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:MANCOMUNIDAD DE CONCELLOS SANTA AGUEDA

ABOGADO/A:LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO.SR. D. GERMÁN MARÍA SERRANO ESPINOSA

En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005134/2021, formalizado por el letrado José Antonio Pérez Fernández, en nombre y representación de Juana, contra la sentencia número 370/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 116/2021, seguidos a instancia de Juana, frente a la MANCOMUNIDAD DE CONCELLOS SANTA AGUEDA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª GERMAN MARIA SERRANO ESPINOSA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Juana presentó demanda contra MANCOMUNIDAD DE CONCELLOS SANTA AGUEDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 370/2021, de fecha dieciocho de junio de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La actora viene prestando servicios para LA MANCOMUNIDAD DE CONCELLOS SANTA AGUEDA desde el 20 diciembre 2010 mediante un contrato obra o servicio, con categoría profesional de educadora familiar (folio 83) hasta el 21 febrero 2011 (folio 84), segundo de contrato de interinidad por vacante desde el 22 febrero 2011 con categoría profesional de Trabajadora social (folio 93) y percibiendo un salario de 1.769 91 euros incluida prorrata de pagas extras, desglosado en 1.227 97 euros en concepto de salario base, 135 80 euros en concepto de trienios, 153 30 euros en concepto de complementarias y 252 84 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias (folio 98). La actora accedió a dicho contrato después de superar un proceso selectivo, según las bases para la contratación temporal de 3 plazas de trabajador social para los servicios sociales comunitarios de la Mancomunidad demandada, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido, así como el resultado de dicho proceso consistente en superar un concurso de méritos y una entrevista (folio 87 y ss.). SEGUNDO.- La actora con anterioridad prestó servicios en otras administraciones públicas en los periodos que obran al folio 78, que se da por reproducido. TERCERO.- La trabajadora doña Ariadna que viene prestando servicios para la Mancomunidad demandada mediante un contrato celebrado el 1 de marzo de 1992 cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido, como antigüedad reconocida de 19 de noviembre de 1987, viene percibiendo un salario de 2.802 45 euros sin inclusión de prorrata de pagas extras, según el siguiente detalle: -salario base 1.822 24 € -trienios 497 90 € -complemento de productividad 55 57 € -complementarias 243 41 € -plus de coordinación 183 33 € (Sentencia al folio 126-127). CUARTO.-En sesión ordinaria del pleno de la Mancomunidad demandada celebrada el 24 de julio de 2018 y según acta que obra al folio 119 y se da por reprocudida, respecto a la antigüedad de las trabajadoras sociales se constató: 'la secretaria interventora informa a los/as presentes que las trabajadoras sociales adscritas a la UTS de A Peroxa, Amoeiro y Coles presentaron respectivas reclamaciones sobre el reconocimiento de su antigüedad prestando servicios en los referidos Concellos. El señor alcalde de A Peroxa conozca el tiempo trabajado previamente y que se atienda a su reclamación. El resto de los asistentes manifiestan su conformidad con tal propuesta. QUINTO.-La actora presentó demanda en el Decanato el 9 febrero 2021 (folio 1).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Juana y en virtud de ello declaro que la relación laboral existente entre las partes es de naturaleza indefinida no fija, así como el derecho de la actora a no ser discriminada en relación con su compañera de trabajo Dª Ariadna en relación con los conceptos retributivos de salario base y retribuciones complementarias, reconociendo su derecho a percibir idénticas cantidades que dicha trabajadora con efectos del 9 de febrero de 2021, así como su derecho a que se le reconozcan como servicios previos a efectos del percibo del complemento de antigüedad los que se reseñan en el hecho probado segundo de esta sentencia y condeno a la MANCOMUNIDAD DE CONCELLOS DE SANTA ÁGUEDA a estar y a pasar por estas declaraciones con todas las consecuencias inherentes.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estima sustancialmente la demanda de reconocimiento de derecho como indefinida no fija así como el derecho de la actora a no ser discriminada en relación con una compañera de trabajo en relación con los conceptos retributivos de salario base y retribuciones complementarias, reconociendo su derecho a percibir idénticas cantidades que dicha trabajadora con efectos del 9 de febrero de 2020, así como su derecho a que se le reconozcan como servicios previos a efectos del percibo del complemento de antigüedad, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación, cuyo primer motivo se ampara en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del hecho probado quinto, para introducir la fecha de todas las reclamaciones previas que ha ido presentando la recurrente frente a la entidad demandada.

La adición no se admite, porque no cumple con la finalidad adecuada de remoción del sentido del fallo. Se pretende, con esta adición, conseguir que el derecho a las diferencias retributivas en relación con la trabajadora comparable tenga efectos desde la primera de ellas. Y sin embargo, no revelan error en el Juzgador de instancia que puede ser solventado en esta sede, porque no se ha estimado ni se ha valorado el instituto de la prescripción, sino que más bien se ha reconocido un derecho -el de equiparación salarial- con los efectos económicos pertinentes de la anualidad anterior. Además, lo relevante a los efectos de la interrupción de la prescripción contenida en el artículo 1973 del Código Civil es el contenido de la reclamación extrajudicial más que la fecha en sí, de manera que en las mismas no consta ni puede constar cuantía alguna reclamada por vía de diferencias salariales, sino el derecho a la equiparación y en todo caso, que se reconozca la antigüedad inicial, como se hace ya en la resolución recurrida y no antes, porque no existe reclamación judicial congruente con cada reclamación previa.

SEGUNDO: Conforme a la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia en el siguiente motivo de recurso la infracción de los artículos 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y 24 y 120 de la Constitución, en relación con los artículos 72, 85.2, 87.4, 97.2 y 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aunque mezclados con preceptos que clásicamente se incardinan en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la síntesis del motivo se centra en la prescripción, pues se insiste en que los efectos de la declaración interesada en la demanda se piden ex tunc, y considera la recurrente que el Juzgador de instancia ha estimado indebidamente y de oficio, la excepción de prescripción. Sin embargo la sentencia de instancia, al remitir en bloque -con copia de su contenido- a una sentencia de un asunto idéntico, refiere que la estimación de las cantidades se deben retrotraer al año anterior a la reclamación, como pide la Mancomunidad. Esta referencia solventa la afirmado en el recurso, de manera que no puede considerarse que se haya estimado sin alegación de parte. Con todo, no se articula el recurso interesando la nulidad de la resolución judicial por incongruencia, de manera que la pretensión en esta sede de suplicación carece de recorrido suficiente.

Obviando las referencias a las infracciones procesales que se entremezclan fuera de contexto y sin pedir la nulidad de la resolución impugnada, procede desestimar este motivo igualmente, como quiera que no consta reclamación expresa de cantidades determinadas o bien determinables que pudieran ser interrumpidas por las reclamaciones previas anteriores, sino más bien, estamos en presencia de una acción declarativa que, con su estimación judicial, crea una situación con efectos ex nunc con la retroacción propia del Derecho Laboral, esto es, de un año, sin perjuicio de que, en materia de antigüedad, el reconocimiento de la inicial, conlleve el devengo de trienios, eso sí, desde el año anterior. A mayor abundamiento, el motivo debe ser desestimado además porque el negocio jurídico laboral es de tracto sucesivo de manera que, manteniéndose viva la relación laboral, no hay limitación temporal para la interposición de esta acción declarativa, salvo que se extinga la relación laboral, y desde ese momento, y si se mantiene viva, el derecho reconocido sólo puede tener efectos pecuniarios en relación precisa con la anualidad anterior. Como destaca la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2021 en un asunto similar al presente 'la acción ahora ejercitada , en la que se persigue el reconocimiento de condición de personal laboral indefinido no fijo por irregularidades contractuales, prescribe al año de la terminación de la relación laboral en conjunto, y no a la finalización de cada uno de los contratos temporales cuyo examen de licitud se pretende, de tal forma que ejercitada la acción, y como señala la parte impugnante el control jurisdiccional se extiende a toda la serie contractual cuando, como en el presente caso, existe continuidad en la secuencia de contratos y no existen interrupciones significativas entre ellos. Y ello es así porque en tales supuestos, el fraude de ley en cualquiera de los eslabones de la cadena conlleva el carácter indefinido del contrato, que no pierde esa naturaleza por el hecho de que los ceses anteriores hubiesen sido consentidos por el trabajador, ni por la novación provocada por la suscripción de nuevos contratos temporales, de forma que la irregularidad del primero puede suponer la nulidad de los siguientes ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002 y 17 de marzo de 2011)'.

Pero tanto se insiste en el recurso en la afirmación de que nada se alegó sobre la prescripción -y nada expresamente se resuelve en sentencia, por lo tanto, porque aplica una doctrina de un asunto idéntico- que la Sala puede concluir, entonces, con que la alegación del recurso es una cuestión nueva que no puede resolverse en suplicación si no se sometió a contradicción adecuada en la instancia. Como explica la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2021 esta alegación 'viene a constituir una cuestión nueva a la que se le ha de aplicar la doctrina según la cual 'la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE'.

Sea como fuere, el motivo debe decaer.

TERCERO: El siguiente motivo, también al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considera infringido el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores. Pero su construcción adolece de formalidad adecuada porque se limita a transcribir una carátula de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada en unificación sin relatar brevemente y destacar en qué defecto denunciable incurre la sentencia recurrida. En todo caso, al estimar la demanda con efectos retributivos de la anualidad anterior incluida la antigüedad con todas las consecuencias inherentes, no está de más entender incluidos, en la deuda salarial que se concrete, los intereses del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, porque siempre es aplicable este precepto a una deuda salarial concreta y no a un reconocimiento de derecho sin más.

CUARTO:Con encaje jurídico en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se considera infringida la doctrina de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021. En síntesis se defiende que la recurrente debe ser declarada como fija con derecho a su plaza, y no como indefinida no fija, pues no se advierte que sea suficiente sanción a la actuación de fraude de la administración demandada y porque superó un proceso para la contratación temporal.

Sin embargo, la pretensión del recurso, en el actual estado de la doctrina unificada sobre este punto, debe ser rechazada. Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, que aplica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021, queda fijado que la sanción adecuada en nuestro derecho, cuando se acude a la contratación temporal masiva, fraudulenta o de interina sin causa y sin proceder a la cobertura en el plazo de tres años, es la declaración del trabajador como indefinido no fijo. Otras resoluciones posteriores, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021 concretan esta doctrina fijando que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal no convierte al trabajador en indefinido en la administración, como ya anticipó la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2 de diciembre de 2021 recoge la doctrina que se debe aplicar y ya anticipada, con los siguientes argumentos:

'1.- La doctrina correcta es la establecida por la Sala en su sentencia del Pleno, 25 de noviembre de 2021, Rcud. 2337, seguida, entre otras por la deliberada en la misma fecha que la presente, el 24 de noviembre de 2021, Rcud. 4279/2020. Dicha doctrina establece lo siguiente:

'1.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE, dispone:

'A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.'

2.- El Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) estatuye:

a) Disposición adicional 15ª.1:

'Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo.'

b) Disposición adicional 16ª, párrafo 3º:

'Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior.'

3.- El Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) acuerda:

a) Art. 8.2.c):

'Los empleados públicos se clasifican en:

c)Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.'

b)Art. 11.1:

'Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.'

c)Aun cuando no es aplicable a la presente litis por razones temporales, resulta ilustrativo el apartado 3 del art. 11, añadido por el Real Decreto-ley 14/2021:

'Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.'

d)Art. 55:

'1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]'.

e)Disposición adicional primera:

'Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica'.

4.- El art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece:

'La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.'

5.- La Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, acuerda:

a) Art. 3.1.b):

'El régimen jurídico del personal incluido en el ámbito de aplicación de la presente ley se basa en los siguientes principios, los cuales informarán la actuación de las administraciones públicas en las que presta sus servicios:

b) Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional.'

b) Art. 49:

'Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley seleccionarán al personal a su servicio de conformidad con los principios siguientes:

a) Igualdad, con especial atención a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y de las personas con discapacidad.

b) Mérito y capacidad.

c) Publicidad de las convocatorias y de sus bases [...]'.

1.- La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, compendia la doctrina del Alto Tribunal interpretativa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE:

'49 [...] el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada [...]

73 [...] la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los 'trabajadores indefinidos no fijos' podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco [...]

79 [...] la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria [...]

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...]

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero'.

2.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 22 de julio de 2013, recurso 1380/2012, explica que 'la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni crear con carácter general un 'tertium genus' entre fijos o temporales [...] (sino) que 'también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo'.

3.- Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

a)La sentencia del TS de 2 de julio de 2020, recurso 4195/2017, declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que 'No empecé tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa'.

b)La sentencia del TS 17 de septiembre de 2020, recurso 154/2018, examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió 'en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)'. Este Tribunal argumentó: 'La sentencia recurrida considera que 'este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida', toda vez que 'este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]' La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida.'

c)Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2020, recurso 112/2018, la cual explicó que 'el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución'.

d)En el mismo sentido, las sentencias del TS de 26 de enero de 2021, recurso 71/2020 y 5 de octubre de 2021, recurso 2748/2020, niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: 'no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes.'

e)La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 25 de noviembre de 2021, recurso 2337/2020, argumentó:

'La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del ET, que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998, explica que 'las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, 'lógicamente exige menos rigor en la selección', habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, susceptibles de una cobertura previamente planificada'.

Por tanto: conforme a los arts. 23.2 y 103.2 CE, el acceso a la función pública se regula conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que se reitera en el art. 55 EBEP y en el art. 91 Ley 7/1984, de 2 de abril, y si bien el reconocimiento como indefinido no fijo sirve para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, no puede adquirirse la condición de fijo cuando la plaza a la que se concursó era temporal y no fija, ya que si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de la plaza temporal.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado en su integridad, lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Ourense de 18 de junio de 2021, en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a la MANCOMUNIDAD DE CONCELLOS DE SANTA ÁGUEDA, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.