Sentencia Social Nº 4754/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5004/2012 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 4 de juliol de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4754/2013

En el recurs de suplicació interposat per Ruth a la sentència del Jutjat Social 6 Barcelona de data 15 de març de 2012 dictada en el procediment núm. 289/2011, en el qual s'ha recorregut contra la part Institut Nacional de la Seguretat Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 30-3-11 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 15 de març de 2012 , que contenia la decisió següent:

Que desestimo la demanda interpuesta por Ruth contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD derivada de ENFERMEDAD COMUN y por ello absuelvo a la mencionada entidad gestora de las pretensiones en la misma contenidas.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1.- Ruth con DNI NUM000 nacida el NUM001 /1957 está afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 se halla en situación de asimilada a la alta en el régimen general por paro involnario.

La profesión habitual de la actora es limpiadora.

2.- Solicitó la prestación el 21/10/2010 encontrándose en situación de paro no subsidiado en demanda de empleo.

Reconocida por el ICAM en 17/11/2010 señala que se halla afectada de: fibromialgia, cervicolumbartrosis cronofisiológica y clínica de ansiedad y evitativa residual.

3.- Iniciada la vía administrativa en solicitud del reconocimiento de pensión por invalidez ante la Dirección Provincial del INSS por la misma se declaró en fecha 29/12/2010 no haber lugar a declarar al trabajador en grado alguno de incapacidad permanente.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el INSS de forma expresa por resolución de 28/02/2011.

4.- Acredita el periodo mínimo de cotización.

5- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es de 540,34euros.

La fecha de efectos de la prestación es de 17/11/2010.

6.- Ruth se halla afectada de fibromialgia con positividad de todos los puntos de diagnostico (puntos gatillo) constando diagnosticada en 2003 por servicio de reumatología. Presenta así mismo discopatia (hernia/protusión discal) C5-C6 y C6-C7 y clínica de cervicalgias y cuadro vertiginoso, síndrome facetario L4 a S1 a nivel lumbar y clínica de lumbalgia y con cuadro de trastorno de angustia con agarofobia que la vinculo a CSM en julio 2009 recibiendo ratamiento con evolución favorable con fluctuaciones restando clínica de ansiedad y evitativa residual con exacerbación de la clínica depresiva en los últimos meses de 2010 por estresores familiares, siguiendo tratamiento.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.-L'objecte del recurs de la demandant contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna per les funcions habituals de netejadora, és revisar els fets provats i examinar la infracció de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 193, b ) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre) d'aplicació al recurs.

Segon.- Postula la modificació del fet provat sisè de la sentència que es refereix a les lesions que pateix, i proposa una redacció alternativa en la qual consti que la fibromiàlgia que pateix és ' severa' amb positivitat de tos els punts gatell constatats ' pel Institut Català de la Salut' pel serveix de traumatologia ' sense que existeixi en l'actualitat cap tractament curatiu.' Respecte de la discopatia cervical ( hèrnia/protussió discal C5 a C7 proposa l'addició que digui a continuació ' havent set desaconsellada la intervenció quirúrgica pel metge especialista, ' seguint amb el text. A la fi del text, referit al tractament proposa una redacció alternativa que digui després d'estressors familiars, ' seguint en l'actualitat en tractament psiquàtric amb una evolució negativa i cronicitat evident del seu entorn depressiu molt greu.' Basa la modificació en els documents mèdics que cita respecte del especialista de reumatologia sobre la fibromiàlgia, sobre el fracàs del tractament i la seva cronicitat ja que l'acusa des de 2003 que el ICS la valora en grau III, i sobre la patologia psiquiàtrica.

Volem recordar que el recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències al respecte, tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament el control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ). És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'article núm. 191 b) i núm. 196.3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, d'igual redactat que l'article núm. 194de la Llei de Procediment Laboral, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei 36/2011 , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. Conseqüentment, la doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 citat de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil. En conceqüència amb la doctrina jurisprudencial citada, també aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991 entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància i la part recurrent no pot pretendre seleccionar y extreure dels diferents informes mèdics aquelles apreciacions que li interessen per a construir un quadre clínic residual adaptat ala seu criteri parcial i subjectiu.

En el cas present no correspon la introducció en el sisè fet provat de la sentència de les modificacions postulades, tota vegada que els documents i prova pericial ha set valorat per la magistrada de la instància, sense que, en aplicació de la doctrina jurisprudencial citada, observem error de fet greu en la valoració judicial, perquè es basa en el conjunt de proves practicades i elements de convicció aportats per les parts al procés en la facultat judicial que li confereix l'article núm. 97.2 de la Llei de Procediment Laboral atès que entre els mitjans de prova emprats per les parts es compten els certificats i informes mèdics invocats per la recurrent sobre els quals la magistrada es refereix també juntament amb la resta de prova en el cinquè fonament de dret de la sentència.

En aplicació de la doctrina jurisprudencial citada, desestimem aquest objecte del recurs.

Tercer.- Denuncia la infracció de l' article 137. 5 i subsidiàriament el 4 de la Llei General de la Seguretat Social , el Text refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny. Resumidament argumenta que la sentència no ha valorat totes les lesions que pateix perquè no ha tingut en compte la gravetat severa de la fibromiàlgia ni la patologia psiquiàtrica consistent en Trastorn depressiu major greu cronificat i d'evolució negativa, tal com constaten tots els metges especialistes en reumatologia i psiquiatria respectivament. Subsidiàriament manté que el seu estat de salut és incompatible amb els requeriments de la seva professió de netejadora, que requereix la bipedestació i l'activitat de força i esforç incompatibles amb la fibromiàlgia i el quadre psíquic.

Planteja en aquest apartat la reposició del procediment al estat en que es trobava abans d'infringir normes o garanties del procediment que causen indefensió. Manté que la sentència únicament es pronuncia i decideix sobre la pretensió principal de la Incapacitat Permanent Absoluta i no sobre la pretensió subsidiària. La decisió judicial de la instància incorre en incongruència, tota vegada que no resol la totalitat de la pètita de la demanda, redactada en termes ben clars. La recurrent es va ratificar en aquesta pètita en la vista oral.

Acaba interessant en aquest motiu que es procedeixi a la anul lació i revocació de la sentència i se'n dicti una que estimi el reconeixement de la incapacitat permanent absoluta o subsidiàriament Total derivada de malaltia comuna per a la seva professió de netejadora, i es condemni el Ens Gestor a abonar la prestació corresponent sobre la base reguladora de 540,34 euros mensuals amb data d'efecte de 17 de novembre de 2010. Planteja igualment que si s'acordés la nul litat total o parcial de la demanda, s'haurien de reposar les actuacions al moment de dictar sentència per corregir el defecte processal advertit.

Quart.- Encara que en lloc inadequat perquè per sistemàtica processal havia de ser el primer objecte del recurs d'acord amb l'apartat a) de l'article núm. 193 de la Llei Regulador de la Jurisdicció Social, ja que la seva estimació comportaria la nul litat de les actuacions i reposar-les al moment anterior a dictar sentència la instància, atenem en primer lloc l'al legació d'incongruència d'omissió de la sentència que efectivament es constata en la seva part dispositiva.

En aquest cas aquesta omissió no constitueix incongruència d'omissió sinó error intern material sobre el qual la part, al observar-lo, podia demanar la seva correcció a través d'Aute d'aclariment de la sentència d'acord amb l'article núm. 267 de la Llei Orgànica del Poder Judicial sobre aquest punt fosc o confós de la part dispositiva de la sentència, en relació amb l'últim paràgraf del seu cinquè fonament de dret en el qual la magistrada raona que, atès l'estat de salut en el seu conjunt, la demandant tampoc és creditora de la incapacitat permanent total subsidiària postulada.

No havent set aclarida la sentència per Aclariment interessat per la part o d'ofici, en no observar que la omissió causi indefensió a la part, desestimem aquest motiu del recurs i entrem a decidir sobre el fons de la controvèrsia, tota vegada que la sentència recull tots els elements necessaris previstos en l'article núm. 97.2 de la Llei 36/2011 .

Sobre el fons de la pretensió, l' article 136 de la vigent Llei General de la Seguretat Social estableix que per a declarar la existència d'una incapacitat permanent ha de concórrer l'existència de lesions psíquiques o físiques que per elles mateixes comportin determinades limitacions funcionals a qui les pateix, en relació amb el treball per compte d'altre que ha de dur a terme, en connexió amb l' article 137 i la Disposició Transitòria 5ena. bis de la Llei General de la Seguretat social , que estableix els diferents graus d'incapacitat. La doctrina de la Sala del Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes), manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa respectivament la impossibilitat relativa d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual o un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que tot i que funcionalment el pugui dur a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja què el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que la persona treballadora ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per a la professió habitual o per al treball, també el sedentari, és total o absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques. Aquesta norma exigeix l'objectivació d'unes lesions que per la seva pròpia gravetat comportin determinades limitacions a qui les pateix, i que aquestes limitacions, en posar-se en relació amb les exigències del treball propi de la professió de la persona afectada, determinin la seva ineptitud per a continuar duent a terme cap feina o aquelles tasques o principals o fonamentals de la professió en les condicions de exigència de rendibilitat pròpia del treball per compte d'altre (SSTS. IV de 23 i 27 de febrer i 14 de juny citades).

La relació fàctica no ha set modificada i el sisè fet provat recull que pateix la fibromiàlgia amb tots els punts gatells positius diagnosticada l'any 2003 pels especialistes reumatòlegs del servei públic de salut . Es refereix a la Discopatia ( hèrnia protussió discal C5 a C7 amb cervicàlgies i quadre de vertigen, i síndrome facetari lumbar L4 a S1, amb lumbàlgia. Trastorn d'angoixa i agorafòbia amb tractament i evolució favorable exacerbada els últims mesos de 2010 per motius familiars seguint tractament.

En el cas present les limitacions funcionals produïdes per les lesions objectivades en el seu conjunt no són limitadores ni per a qualsevol activitat professional ni per a les tasques pròpies de la professió de netejadora, perquè el quadre fibromiàlgic, així com la l'afectació del raquis lumbar i cervical determinen àlgies a aquests nivell, però no constaten que limiti de forma severa la demandant per a qualsevol activitat professional, tal com raona la sentència de la instància, ni per a les fonamentals tasques de la professió habitual, ja que sobre la fibromiàlgia ens remetem al raonament extens de la sentència en el qual es remunta la patologia neurològica a fa dotze anys sense que consti una continuïtat en un tractament adequat a la gravetat pretesa al menys en els últims anys, que no s'acredita en el conjunt de la prova. Quant al quadre psíquic, de la prova practicada no es desprèn dels serveis públics de salut que han vingut tractant la recurrent que la patologia presenti actualment unes seqüeles residuals importants o greus, mes enllà de la ansiosa i evitadora sense intensitat constatada.

Pel que hem raonat, les limitacions funcionals derivades del conjunt de lesions que pateix la recurrent no tenen suficient entitat per a incapacitar-la de manera absoluta o total per a les fonamentals feines de la seva professió ni menys per a tot tipus d'activitat laboral per compte pròpia o d'altre, i en conseqüència no es compleixen els requisits exigits per l'article núm. 137, 5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social, de manera que desestimem el recurs i confirmem la Sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes d'aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació plantejat per Doña. Ruth contra la Sentència de 15 de març de 2012 dictada pel Jutjat Social núm. 6 de Barcelona en el procediment núm. 289/ 2011, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.