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22/11/2013
Sentencia Social Nº 4759/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2140/2012 de 28 de Septiembre de 2012
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Orden: Social
Fecha: 28 de Septiembre de 2012
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RODRIGUEZ RODRIGUEZ, ROSA MARIA
Nº de sentencia: 4759/2012
Núm. Cendoj: 15030340012012104668
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2012:8496
Núm. Roj: STSJ GAL 8496/2012
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
402250
En A CORUÑA, a veintiocho de Septiembre de dos mil doce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2140/2012, formalizado por la LETRADA Dª ESTHER SEGURA ESPINOSA, en nombre y representación de Dª Almudena , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 926/2010, seguidos a instancia de Dª Almudena frente al CONSORCIO AS MARIÑAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'...Por medio del presente escrito le comunicamos que, finalizando en fecha 31/12/2010 el contrato de trabajo de duración determinada por Obra o Servicio 'para desempeñar funciones de asesor jurídico hasta la finalización del Convenio de Colaboración entre la Vice presidencia de lgualdade e do Benestar e o Consorcio As Mariñas', concertado en el Consorcio As Mariñas en fecha 21/02/2007, es voluntad de esta parte de dar por resuelta la relación laboral, con esa fecha, por expiración del término convenido (finalización del convenio), todo e//o al amparo de lo establecido en el artículo 49, apartado 1.c, del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo ./ Con la presente comunicación de preaviso, realizada en plazo reglamentario, le informamos que en breve le remitiremos una propuesta del documento de cantidades adeudadas o finiquito, informándole igualmente acerca del derecho que ostenta a estar asistido por un representante de los trabajadores en el momento de la firma...'.
En fecha posterior, se le envía carta fechada a 20 de diciembre de 2.010, en que se le remite a la anterior comunicación de 2 de diciembre de 2.010, recordándole la finalización de su contrato a 31 de diciembre de 2.010, y acompañando nómina de diciembre de 2.010, así como finiquito, certificado de empresa, y solicitud de pago directo de incapacidad temporal./ Tercero.- El ámbito de competencias del Consorcio As Mariñas, se fija en el artículo 5 de sus Estatutos, Resolución de 18 de julio de 2.000 de la Dirección General de la Administración Local, que establece entre sus objetos y fines: '.. gestión y ejecución de -planes, programas o proyectos de interés público y común para las entidades consorciadas, así coma la obtención, gestión e investimento de los correspondientes fondos, en materia de políticas de desenvolvimiento regional, social o agrícola, en el marco de las iniciativas europeas, nacionales, autonómicas o locales, y de otros entes, instituciones o entidades, públicas o privadas...'; '..asumir la ejecución de obras, planes, programas o proyectos, que las entidades consorciadas u otras administraciones publicas acuerden encomendarle, para la gestión de servicios y actividades de interés público y común, así como su creación, instalación y prestación parcial o integral.'/ En el ámbito territorial del Consorcio As Mariñas, se incluyen los siguientes municipios: Abegondo, Arteixo, Bergondo Betanzos, Cambre, Carral, Culleredo, Oleiros y Sada./ Entre los órganos que configuran el Consorcio As Mariñas, debemos destacar la Gerencia, que ostenta D. Jose Pedro , el Director Coordinador de Servicios Sociales, D. Pedro Francisco , y cuatro asesoras jurídicas Dª. Ofelia , dentro Plan Coordinador de Servicios Sociales, Dª. Almudena y ,Da . María Dolores , dentro del Plan de Inclusión Social y Dª. Bibiana , dentro del Convenio de Emigración./ En las memorias anuales, se refiere entre sus actividades al 'Plan Coordinador de Servicios Sociales', aprobado 6 de junio de 2.002, iniciándose el desenvolvimiento de servicios el 15 de junio de 2.002, con tres áreas de trabajo, en la denominada Área de trabajo 1 se desarrolla la actividad de 'Información, atención y orientación social', y entre sus servicios y proyectos se encuentra, 'servicio de asesoría jurídica'', cuyas funciones son las de apoyo jurídico en la resolución de diversa problemática de personas, familias o profesionales de los servicios sociales municipales, tales como menores, incapacitaciones, separaciones, divorcios, malos tratos, extranjería, prestaciones laborales, despidos, incentivos de la contratación, recursos penitenciarios y penales, supervisión convenios servicios sociales, infracciones y sanciones administrativas, sucesiones arrendamientos y desahucios, extranjería (permisos residencia y trabajo, reagrupaciones, recursos), cuyos destinatarios son personas o familias dentro de los proyectos, programas o servicios desenvueltos por los equipos municipales de servicios sociales, y estimen precisa la interconsulta o servicio, así como los profesionales de los equipos municipales de servicios sociales/ Las actuaciones no se limitan al simple asesoramiento o información, sino que se efectúa las posteriores tramitaciones gestiones o recursos necesarios que conduzcan la solución de la problemática./ Pero además participaban en Proyecto ARGO, colaboraban con Cáritas, así como otras actuaciones tales como organización de jornadas sobre la nueva normalización de trabajadores extranjeros, elaboración guía de recursos para inmigrantes, proyectos formativos usuarios, fomento y promoción del asociacionismo, coordinación en inmigración con Subdelegación.../ Dª. Almudena , y sus compañeras de asesoría jurídica desarrollaban las anteriores funciones, y la misma actividad de asistencia y asesoramiento, independientemente del Convenio o Plan que financiase su contratación, distribuyéndose el trabajo con atribución de algunos de los Ayuntamiento incluidos en el ámbito del Consorcio./ Trabajaban acudiendo a los Ayuntamientos del ámbito territorial del Consorcio, por solicitud del Asistente o Trabajador Social, o en base a un sistema de citas previa prefijadas por el personal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de su ámbito territorial, que comunicaban con la 'hoja de interconsulta'./ D. Almudena , poseía tarjetas de visita con el membrete del Consorcio As Mariñas, y donde figuraba como 'asesora jurídico social Consorcio de As Mariñas, plan coordinador', y además poseía extensión telefónica propia en el listado de los servicios./ Cuarto.- En fecha de 2 de enero de 2.010 se concertó entre Consorcio As Mariñas, y Consellería de Traballo e Benestar - Xunta de Galicia, Convenio de Colaboración, para la puesta en funcionamiento de un equipo de inclusión socio laboral en el marco del II Plan Galego de Inclusión Social, con el objeto de financiar las acciones dirigidas a personas y colectivos en situación de riesgo de exclusión social residente en los municipios de: Abegondo, Arteixo, Bergondo, Betanzos, Cambre, Carral, Culleredo, Oleiros y Sada - clausula primera-: procediendo con cargo al citado convenio a 'contratar personal que en su caso precise, entre profesionales de área social en un número no inferior a tres, para la puesta en funcionamiento del equipo de inclusión social' -clausula segunda-. Se fija una duración hasta el 31 de diciembre de 2.010, si bien, 'supeditada a la existencia de crédito suficiente y adecuado en la Ley de Presupuestos para el año 2.010' - clausula decimo primera-./ El Convenio de Colaboración que dejó de estar subvencionado a partir del 31/12/10./ Quinto.- Dª. Almudena , durante el año 2.008, estuvo de baja entre el 7 y 17 de enero, y a partir del 29 de septiembre hasta el 31 de diciembre, además de disfrutar 10 días de vacaciones. En el año 2.009, estuvo de baja, entre el 1 de enero y el 3 de septiembre, al incorporarse disfruta tanto de las vacaciones pendientes del año 2.008 (12 días), como del año 2.009 (30 días), además del permiso por matrimonio (15 días), y 6 días por asuntos propios, resultando que trabaja 28 días hábiles. Y en el año 2.010, desde el 18 de enero, permanece de baja./ Todos sus procesos de incapacidad temporal se derivaron de enfermedad común, inicialmente por lumbalgias, desde septiembre de 2.008, que motivaron seguimiento médico y rehabilitador. Desde marzo de 2.008 acude a consulta por cuadro de ansiedad, sin que conste seguimiento por Unidad de Salud Mental, hasta enero de 2.010, en que se le diagnostica 'trastorno de ansiedad generalizada en relación con situación laboral', constando dos asistencias por médico de atención primaria por 'crisis de ansiedad', el 19 de mayo y el 30 de octubre de 2.009. No consta la enfermedad que motivó su última baja el 18-01-10, sólo que es 'enfermedad común'./ Sexto.- Dª. Almudena , así como sus compañeras de asesoría jurídica, que actualmente son tres, prestan sus servicios en una zona anexa al edificio del Consorcio de As Mariñas, que ha sido objeto de reciente rehabilitación, con mejora de sus instalaciones, donde cada una de ellas posee, una mesa, ordenador, y sillas de similares características, que se han ido renovando a medida que las peticiones y la dotación presupuestaria la permitía. Cuando la trabajadora se reincorporó de su baja, en septiembre de 2.009, solicitó un eleva pantallas, que se le entregó a los pocos días (mientras tanto hizo su función un paquete de folios y una caja), reposapiés, así como cable usb. Todo el personal de asesoría jurídica desempeña su actividad en el mismo despacho, donde además realizan sus reuniones, a las que se convocan por vía e mail./ Se le remitieron por correo electrónico las claves de acceso al sistema informático, así como a bases de datos a las que estaba autorizada, entre septiembre y noviembre de 2.009./ Dª. Almudena , solicitó acudir a las II Jornadas de Actualización Jurídica en Materia Migratoria, que se celebraron el 6 de noviembre de 2.009, donde sus compañeras de asesoría jurídica participaban como ponentes, y fue denegado por escrito fechado a 30 de octubre de 2.010 (documento n° 51 aportado por la parte actora, que damos por reproducido). Solicitó sus vacaciones al reincorporarse, que le fueron otorgadas conforme al escrito fechado a 7 de septiembre de 2.009, (documento n° 39 aportado por la actora, que damos por reproducido). Solicito igualmente licencia para acudir a un curso de prevención que le fue denegada./ Si se le concedieron cuando lo solicitó a través del modelo normalizado, permiso para acudir a citas médicas./ Todos los trabajadores del Consorcio de As Mariñas fichan a la entrada y salida./ Durante un mes y medio del verano del año 2.008, dos personas que desempeñaban funciones administrativas, y se encargaban de contestar al teléfono permanecieron de baja, por lo que debía suplir sus funciones entre todos los trabajadores del Consorcio, contestando al teléfono que sonaba sucesivamente en diversos despachos hasta se contestaba. Este sistema ha sido modificado con una nueva centralita./ Séptimo.- A lo largo de los años 2.009, 2.010 y 2010, se procedió a la convocatoria pública, para proveer por el .procedimiento de concurso oposición de plazas de asesor jurídico, en concreto tres plazas para el año 2.011, en base a dos convocatorias, según el órgano de financiación ( Resolución Presidencia del Consorcio 18/03/11), una en el año 2.010 (Resolución Presidencia del Consorcio 26/02/10), y otra en el año 2.009 (Resolución Presidencia del Consorcio 3/03/09)./ Dª. Almudena y Dª. Laura , comparecieron ante Notario y otorgaron Actas de Manifestaciones, en fecha 27 de marzo y 21 de septiembre de 2.009, 18 de marzo y 11 de mayo de 2.010./ Ninguna de las resoluciones definitivas de adjudicación de plazas ha sido recurrida por la actora/ Octavo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical./ Noveno.- Con fecha de 30 de julio de 2.010 se formuló por Dª. Almudena , reclamación previa en relación a la demanda por resolución de contrato, que fue contestada en el sentido de desestimarla por Resolución de 31 de agosto de 2.010./ Con fecha de 30 de julio de 2.010 se formuló por Dª Almudena , reclamación previa en relación al despido, que fue contestada en el sentido de desestimarla por Resolución de 3 de enero de 2.011.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a ella la propia demandante y demandada interponen sendos recursos de suplicación y comenzando por el de la actora, al amparo del
art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto:
Y propone la siguiente redacción: Entre los órganos que configuran el Consorcio As Mariñas, debemos destacar la Gerencia, que ostenta Jose Pedro , el director del Plan Coordinador de Servicios Sociais, Pedro Francisco y las siguientes asesoras jurídicas que prestaban servicios para el Plan Coordinador de Servicios Sociais:
Ofelia .- En virtud a Contrato de Obra o servicio determinado celebrado para la realización de la obra o servicio 'para desempeñar las funciones de asesora jurídica hasta la finalización del Plan Coordinador de Servicios Sociales' el 20 de Mayo de 2009.
María Dolores .- En virtud de un contrato de obra o servicio determinado celebrado para la realización de la obra o servicio 'mientras duren los trabajos de su categoría hasta la finalización del convenio de colaboración entre la Vicepresidencia de Igualdade e do Benestar y el Consorcio, para la contratación y puesta en marcha de un equipo de Inclusión Sociolaboral, en el marco del II Plan Galego de Inclusión Social, el 8 de Mayo de 2007.
Bibiana .- En virtud a un contrato eventual por circunstancias de la producción para atender a circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en el exceso de trabajo del último cuatrimestre dentro del Plan Coordinador de Servicios Sociales, suscrito el 15 de Septiembre de 2009.
Almudena .- Demandante en Autos y cuyos contratos se relatan en el Hecho Primero.'
La revisión no prospera porque es intrascendente para la resolución de fondo, ya que en nada afecta a la misma, el hecho del fraude o no de los contratos del resto del personal.
'Dña. Almudena , durante el año 2008 estuvo de baja entre el 7 y el 17 de Enero y a partir del 18 de Septiembre hasta el 31 de Diciembre. En el año 2009, estuvo de baja entre el 1 de Enero y el 3 de Septiembre, al incorporarse disfruta de las vacaciones pendientes del año 2008 (12 días) y de las del año (22 días hábiles). Las bajas de dichos periodos se debieron a hernia discal y lumbalgia.
Asimismo desde Marzo de 2008 es atendida por su médico de cabecera por 'cuadro de ansiedad, iniciándose tratamiento con benzodiacepinas siendo diagnosticada en Abril de 2009 por la misma Doctora 'presenta un T. Ansiedad Generalizada en relación con situación laboral, creo conveniente que vaya a consulta psicológica para apoyo y refuerzo en la conducta'; y es derivada por la Mutua Gallega a la psicóloga Josefina , que la atiende desde Abril de 2009, recibiendo desde el comienzo tratamiento médico de Tranxilium, Lyrica y Motivan, (dra Rosalia 10 meses). Constan dos asistencias por médico de atención primaria en el año 2009 por 'crisis de ansiedad', el 19 de Mayo y el 30 de Octubre de 2009.
En Enero de 2010 causa baja por trastorno de ansiedad en relación con situación laboral, siendo derivada a la Unidad de Salud Mental, que la valora en Abril de 2010 a través de la Dra Rosalia , que diagnostica 'trastorno adaptativo de predominio ansioso' y mantiene la medicación con Motivan y Lyrica, lo que mantiene su psiquiatra en su siguiente cita de Julio de 2010, dictaminando la Dra Tarsila en Octubre de que padece 'trastorno de ansiedad reactivo a situación de estrés laboral importante, actualmente con mala evolución a pesar del tratamiento y de los ajustes de medicación.'En esa época seguía siendo medicada con Tranxilium, Lyrica y Motivan.'
Se apoya en los informes médicos que cita porque entiende que no es cierto que no conste la causa de la IT del año 2010; que consta de forma exhaustiva en la documental; y no es cierto que el seguimiento de su enfermedad mental no se realizara hasta el año 2010, ya que estaba siendo medicada y tratada desde el 2008, con Lyrica 75: tres comprimidos al día. Paroxetina: dos comprimidos al día, y Tranxilium: Hasta 5 cápsulas al día, según precise.
La revisión no prospera porque en el hecho probado que se impugna se recoge que en el año 2008 sufre un cuadro de ansiedad, aunque no haga constar que el informe se hace por el médico de familia; así como las crisis de ansiedad del año 2009. Y por último el proceso de IT de su última baja el 18-1-2010 es cierto que consta por enfermedad común, como fija la sentencia recurrida, aunque también constan los informes a que hace referencia la demandante de su médico de familia donde informa de la conveniencia de acudir a un psicólogo para terapia conductal, y su tratamiento por ansiedad en relación con situación laboral y también los informes posteriores del año 2010. Pero de ellos no resulta error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia y que motivaría la revisión, que por ello no se admite, ya que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del juez de instancia.
Y su sustitución por el siguiente tenor literal:
'Dña. Almudena , así como el resto de compañeras de asesoría jurídica que eran tres, prestaban sus servicios en una zona anexa al edificio del Consorcio, donde cada una de ellas posee, una mesa, un ordenador y una silla. Cuando la trabajadora se reincorporó tras su baja en Septiembre de 2009, se le adjudicó la mesa con la única silla no ergonómica; así como la pantalla de ordenador no regulable ni en altura ni en inclinación, por lo que para inclinarla necesitaba un paquete de folios o una caja de clips; por lo que solicitó un elevapantallas que no recibió.
Durante los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre, la trabajadora no pudo acceder a Internet, ni tuvo las claves de acceso al sistema informático.'
La prueba documental en la que se basa la presente modificación es la siguiente:
Folios 963 a 965.- Fotos de la oficina.
Folios 969 a 972.- Correos electrónicos remitidos al informático, comunicando que no podía acceder al sistema informático ni a Internet.
La revisión no prospera porque como ha resuelto este TSJ, el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 , 294/1993 y93/l997- de naturaleza extraordinaria y casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos (así, entre las recientes, SSTSJ Galicia 24/06/03 R. 4682/02 , 22/10/04 R. 4440/04 , 03/04/05 R. 974/05 ...). Tal naturaleza se plasma en el art. 191 LPL , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: SSTCT 04/04/75 Ar. 1660, 05/10/77 Ar. 4607; y STS 12/06/75 Ar. 2709, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el art. 97.2 LPL .
Y por tratarse de un recurso extraordinario, esta Sala ha de limitarse ordinariamente al control de la legalidad de la sentencia y tan sólo procede censurar las afirmaciones de hecho de la sentencia cuando -supuesto excepcional- determina pruebas, que conforme al art. 191.B y 194 LPL han de ser pruebas documentales y periciales, o motivos valorables excepcionales, pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo, hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.
Considerando este planteamiento, lo que se evidencia en suplicación es una valoración fundada del conjunto probatorio por parte del juzgador de instancia, no sustituible por el interesado criterio del recurrente, que no invoca fundamento oportuno para la revisión que postula.
Y las fotos en que se apoya han podido ser hechas en cualquier momento y no revelan que después de solicitar el elevapantallas se le entregó a los pocos días, ni que el mobiliario se fue modificando poco a poco y además hay coincidencia en el último párrafo; por lo que no puede ser sustituida la redacción del hecho probado de la sentencia recurrida por la propuesta por el recurrente.
Pretende su sustitución por la siguiente redacción:
'Dña. Almudena solicitó acudir a la II Jornada de actualización Jurídica en materia Migratoria, que se celebró el 6 de Noviembre de 2009, primero de manera verbal y después mediante escrito de fecha 28 de Octubre que se da por reproducido, donde sus compañeras de asesoría jurídica participaban como ponentes, lo que fue denegado a través de escrito de fecha 30 del mismo mes, también por reproducido, alegando necesidades del servicio.
Solicitó el disfrute de sus vacaciones de forma fraccionada al reincorporarse, por motivos de salud, fraccionamiento que le fue denegado mediante escrito de 7 de Septiembre que se da por reproducido, obligándole a disfrutar las mismas del 9 de Septiembre al 12 de Octubre.
Solicitó asimismo licencia para acudir al examen presencial del Curso de Técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales que le fue denegado, pese a que la normativa interna reconoce el derecho a licencia durante el día de la celebración de los exámenes, según consta en Documento obrante en la página 916 que se da por reproducido.'
La revisión tampoco se admite porque no añade nada nuevo al hecho probado impugnado donde constan los mismos hechos aunque la redacción sea diferente y porque además no es admisible en la redacción de los hechos probados dar por reproducidos documentos.
'Dña. Almudena y Dña. Laura comparecieron ante Notario y otorgaron Actas de Manifestaciones, en fecha 27 de Marzo y 21 de Septiembre de 2009 y 18 de marzo y 11 de Mayo de 2010. En dichas Actas, que se dan por reproducidas se hacía constar las personas que en cada caso iban a acceder a las plazas convocadas: a la convocada el 3 de Marzo habría de ser Ofelia ; a la de Septiembre de 2009, Arcadio , Sara y Fermina ; a la de Marzo de 2010, Bibiana , Arcadio y Elvira ; y a la de Mayo de 2010 a Pedro Francisco .
La demandante no se presentó a ninguna de las convocatorias, ni impugnó ninguna de las adjudicaciones de plazas, porque, como ya se ha expuesto, sabía en cada caso a quien se iba a seleccionar, y no era ella en ningún caso.'
La adición no se admite evidentemente por valorativa y concluyente y porque dicha redacción no se extrae de la documental en que se apoya.
Artículo 24, 15 , 18 de la Constitución Española .
Sentencia del Tribunal Constitucional 49/2003 en la que se dice «que en no pocas ocasiones, la intención de dañar, característica del acoso moral, se concreta en actos lícitos socialmente aceptados, justamente la intención de dañar los hace ilícitos, aunque dicha intención no suele aparecer externamente, ocultándose en una apariencia de normalidad, como, sin ir más lejos, la interposición de denuncias ante organismos públicos, o el ejercicio de las facultades empresariales de control del trabajador, como la del art. 20 apartado 4 del E.T . Si el acoso moral se limitase a esas actuaciones, su demostración sería harto dificultosa»
Artículos 14 y 25 LPRL 31/1995 Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.
El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.
El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.
Artículo 25. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos.
Los artículos del Estatuto de los Trabajadores se refieren: en el caso del Art 50 a la extinción del contrato por voluntad del trabajador; fijando como causas de la resolución indemnizada:
Los Artículos alegados de la Constitución, se refieren al derecho a la tutela judicial efectiva, la integridad física y moral, y al honor y la dignidad.
Por lo que se refiere a la primera de las denuncias de vulneración de derechos fundamentales y acoso, la recurrente en el recurso se limita a valorar la prueba que no fue admitida por la juez de instancia y a reproducir grabaciones hechas por la demandante que la propia sentencia de instancia no valora y que por tanto no tenemos en cuenta y partimos de los hechos probados de la sentencia recurrida y de los que con tal valor se consignan en la fundamentación jurídica.
Sirva esta introducción jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 25-6-2012 ) para justificar que no admitamos el primero de los motivos, siendo así que el objeto de debate en el caso de autos es la protección de los derechos fundamentales (a no ser discriminado, a la formación profesional, promoción y ocupación efectiva, a la integridad física y moral, a la consideración debida al honor, dignidad y a no sufrir un trato degradante) y que si bien en esta materia la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración determinan la inversión de la carga de la prueba, de todas formas para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio o represaliante de la medida empresarial [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio, FJ 4 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ3 ; y 171/2005, de 20/Junio , FJ 3], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o represaliante de los que surja la sospecha vehemente de esa censurable actitud empresarial, sin que sea suficiente la mera afirmación por el afectado [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , FJ 3] ( SSTC 38/1981, de 23 Noviembre ... 168/2006, de 5/Junio , FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4 ; 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; y 125/2008, de 20/Octubre . Y SSTS 22/01/08 -rcud 1092/07 ; 03/06/08 -rcud 834/07 ; 03/11/08 -rcud 2637/07 ; 29/05/09-rcud 152/08 ; y 14/04/11 rco 164/10 ).
Y precisamente por ello, es afirmación reiterada de la Sala que «... en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala» (SSTS 14/06/01 -rcud 1992/00 - ... 14/10/10 -rcud 1787/09 ; 14/10/10 -rcud 3071/09 ; y 15/10/10-rcud 1820/09 ).
Conforme a esa doctrina las conjeturas que al efecto se hacen en el recurso -pretendiendo otra conclusión- no tienen valor alguno, en tanto que carecen del necesario soporte en los HDP y tampoco han podido ser variados en este recurso extraordinario; los indicios que se alegan son inconsistentes y el resto de los alegatos carecen de prueba; y ello es así porque la integridad física de la demandante no ha sido lesionada, su lumbalgia no le impone un trato diferente, no hay informe médico alguno que imponga una determinada silla o un salvapantallas diferente al resto de las compañeras, o disfrute de vacaciones diferido y además, como consta en al sentencia recurrida no hay diferencia en las sillas, el salvapantallas le fue proporcionado cuando hubo presupuesto y las vacaciones se le concedieron cuando las necesidades del servicio lo permitieron.
Y no se puede fundar la vulneración del derecho a la igualdad, tutela judicial efectiva, formación y promoción en el trabajo, en el hecho de negarle la asistencia a cursos o jornadas, por razones de servicio, cuando ni reclama frente a tal denegación y consta que, si sus compañeras acuden, el servicio no puede quedar sin personal y el estatuto del empleado público en el artículo 48 denunciado habla de ... los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes: Para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud, durante los días de su celebración.
Y la actora no los pedía para celebrar, ni asistir a tales pruebas.
Por último, y en lo que se refiere a los efectos del mobing, que han provocado las situaciones de incapacidad temporal con los cuadros de ansiedad y la necesidad de tratamiento psicológico, tampoco la denuncia prospera porque la actora ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal por diversos procesos, todos ellos calificados como 'enfermedad común', y no es hasta enero de 2.010, cuando la baja pudo habérsele concedido, por 'trastorno de ansiedad', fecha en la que comienza a ser tratada por Servicio de Psiquiatría, porque con anterioridad consta su asistencia y consulta al psicólogo privado, pero no el diagnóstico o tratamiento, ni la relación causal con su trabajo de las crisis de ansiedad sufridas en el año 2.009 y respecto del diagnóstico 'trastorno adaptativo de tipo ansioso', que expresamente hace constar el especialista 'por referencias de la paciente se derivan con problemas en el trabajo...., 'a partir de conflicto laboral', esto no acredita tal relación causal con su trabajo, ya que la única conclusión obtenida es que se trataba de una situación laboral sentida como conflictiva por la actora, sin que conste que se haya realizado prueba alguna (como afirma la sentencia de instancia) conducente a determinar la existencia de un daño psicológico derivado de actitudes, conductas, comportamientos o incluso omisiones ya de sus superiores o de sus propios compañeros, ni evidencia de que los padecimientos lumbares o de estrés, que a la actora se le han diagnosticado y tratado, tengan relación con la existencia de acoso moral en el trabajo o, ni en cuanto a su desencadenamiento, ni en cuanto a su evolución.
Alegaciones y situaciones que no justifican la denuncia de acoso laboral definida como: la 'situación en la que una persona (o, en raras ocasiones, un grupo de personas) ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente, durante un tiempo prolongado sobre una persona o personas en el lugar de trabajo' (Heinz Leymann); 'toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad física o psíquica de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo'. Porque la situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima -injurias, burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la información -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acentuación de errores y minimización de logros-, determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado. No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas, de modo que ni todo conflicto es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto, ni la ausencia de un conflicto explícito elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible la existencia de un acoso moral subrepticio. Aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -un indicio no determinante a la vista de la posibilidad de existencia de un conflicto sin un acoso moral- de la existencia de un acoso moral.
Pero en el caso de autos, la existencia de un conflicto en el trabajo de la demandante, resulta del contenido y redacción de los hechos que hace la demandante, pero de la prueba practicada y los hechos probados de la sentencia de instancia no resulta la figura del acoso, porque no son mas que discrepancias de trabajo, que la demandante asume y magnifica como graves.
Como alega la recurrente el Tribunal Supremo ya en sentencia de 13/11/1993 entendía que: En el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien por que el trabajador continúe, sin más explicaciones, la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Esto es así toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes; la relación en tales supuestos es única y no cabe, a estos efectos hacer en ella diferenciaciones, siendo indiscutible que comenzó en la fecha referida.
Así se desprende con claridad de lo que establece el art. 76-2ª de la Ley de Contrato de Trabajo , vigente en la actualidad como norma reglamentaria según el mandato de la Disposición Final Cuarta del Estatuto de los Trabajadores . Así también se infiere del primer párrafo del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , pues lo que en él se dispone determina que si el trabajador continua prestando servicios una vez venció el plazo del contrato temporal o desaparecida la causa de la temporalidad, el vínculo ha de ser tenido generalmente como indefinido, sin que exista razón alguna para poder sostener que por ello quiebre o desaparezca el carácter unitario de la prestación. Y así se reconoce explícitamente con respecto a los contratos de trabajo en prácticas y para la formación, del art. 11 del Estatuto de los Trabajadores .
La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes ( SSTS 12/1193 [ 2812/1992 ] Ar. 1993/8684; y mantiene la doctrina del cómputo efectivo del tiempo de trabajo en la empresa en supuestos de sucesión ininterrumpida de dos o más contratos de trabajo; 15/02/00 Ar. 2040).
Pero además y en multitud de supuestos ha declarado que si un contrato temporal válidamente extinguido es seguido por la prestación de servicios de carácter indefinida, la antigüedad a computar es la inicial del contrato temporal, porque la relación laboral es la misma ( SSTS 12/11/93 -rcud 2812/92- Ar. 8684, para Bancaja ; 10/04/95 -rco 546/94- Ar. 3034 ; 17/01/96 -rec. 1848/95- Ar. 4122 ; 13/10/98 -rec. 353/98- Ar. 7429 ; 27/07/02 -rec. 2087/01 -, para la Junta de Andalucía-; 19/04/05 -rec. 805/04 - Ar. 4536 -para empresa de limpieza-. Recuerda tal doctrina la STS 08/03/07 -rcud 175/04 -, para) «Esto es así toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes; la relación en tales supuestos es única y no cabe, a estos efectos hacer en ella diferenciaciones, siendo indiscutible que comenzó en la fecha referida [...] la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25.2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un solo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales» ( STS 12/11/93 -rcud 2812/92 - Ar. 8684, para Bancaja).
Más modernamente se admite que, al margen de tal irregularidad, terminado injustamente el último de los contratos, juegue, a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, todo el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1.b) ET , con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, de los que cabe en principio predicar la regularidad» [ STS 16/04/99 -rec. 2779/98 - Ar. 4424, con cita de las SSTS 20/07/97 -rec. 2580/96- Ar. 1457 ; 13/10/98 -rec. 353/98 -; 30/03/99 - rec. 2594/98 - Ar. 4414] ( SSTS 29/09/99 -rcud 4936/98 -; 15/02/00 -rcud 2554/99 -; 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 ; 27/07/02 -rec. 2087/01 ; 19/04/05 -rec. 805/04- Ar. 4536 ; 04/07/06 -rcud 1077/05 - Ar. 6419).
A todo lo cual deben de añadirse las siguientes precisiones:
El Tribunal Supremo (S.12-7-2010) unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (rec. 199/2004 ) que 'esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)'.
La doctrina establecida en esa serie de sentencias establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Y tal presunción de unidad de propósito en la contratación se deduce en casos, como el presente en el que se firmaron cinco contratos sin solución de continuidad y en los que la actora ha desarrollado siempre las mismas funciones, y no rompe esa unidad de vinculo el hecho de haber percibido prestación por desempleo durante dos meses escasos, para luego suscribir nuevo contrato temporal con vigencia hasta el 31-12- 2010; por ello la Sala entiende que en estos supuestos en los que no ha habido períodos de inactividad, y solo se han intercalado las prestaciones de desempleo durante dos escasos meses, debe presumirse la existencia de unidad de contrato; y por ello en este punto admitimos el Recurso de suplicación de la actora a los efectos de modificar el importe de la indemnización que deberá ascender a 24.943,48€.
Y
La revisión deviene del todo inadmisible, primero porque la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral, únicamente es posible cuando:
Y en el caso de autos si se hace redacción alternativa pero, no se señalan las pruebas en que se apoyan dichas revisiones.
La denuncia no se admite no solo por no haberse hecho en forma la denuncia jurídica, sino porque como recoge la sentencia recurrida, no acreditada la causa de la temporalidad el contrato deviene fraudulento, la relación laboral indefinida y el cese es constitutivo de despido improcedente porque, esta Sala con reiteración ha puesto de relieve las doctrinas del Tribunal Supremo sobre el contrato por obra o servicio determinado, que tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados con autonomía y substantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta, habiendo señalado la Jurisprudencia, de la que es fiel reflejo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/11/2002 , que para que los contratos de obra o servicio determinado puedan considerarse lícita y válidamente suscritos, no sólo se requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio. Por otro lado, el propio Tribunal Supremo ha señalado que, tratándose de contratación por parte de la Administración Pública, si bien puede acogerse a la modalidad contractual del art. 15.1.a) ET , sin embargo ha precisado que «no es posible a las Administraciones Públicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones» ( STS cinco de julio de mil novecientos noventa y nueve [RJ 19996443]). Y tal como expresa la STS 21-3-2002 (RJ 20025990) cuya doctrina reitera la Sentencia de 10-4-2002 (RJ 20026006) «no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal, [...] aunque [...] haya puesto en ocasiones un mayor énfasis en dicho dato, porque así lo exigía el planteamiento del debate concreto. Las series de Sentencias relativas tanto al INEM, como a los servicios de ayuda a domicilio y de prevención de incendios o a los casos de campamentos infantiles de verano 23-9-1997 (RJ 19977296) y de guarderías infantiles en la campaña de la aceituna 10-12-1999 (RJ 19999729), y 30-4-2001 (RJ 20014613) evidencian que la Sala tuvo muy en cuenta, junto al dato de la existencia la subvención, la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal. Y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedara suficientemente determinada y concretada. Sólo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados. Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención (cfr entre otras, las Sentencias de 7-10-1998 [RJ 19987428 ], 5-7-1999 [RJ 19996443 ] y 2-6-2000 [RJ 20006890]).
Y así en el caso de autos se ha vinculado la duración de los contratos, a la de una obra denominada '...del II Convenio de Cooperación de Consorcio As Mariñas, con Consellería de Sanidade e Servicios Sociais, para la implantación de un dispositivo de integración global para personas desfavorecidas residentes en los términos municipales de su ámbito territorial, en ejecución de determinadas acciones del primer Plan Galego de Inclusión Social', por ello la Sala entiende que el objeto del contrato no ha sido adecuadamente identificado en los contratos suscritos, ya que no se concretan mínimamente las tareas que debería de haber realizado, y que, además, los servicios prestados por la demandante como describe el hecho probado tercero no tiene nada que ver con el objeto que el contrato identifica, lo que lleva a concluir que el contrato celebrado debe de ser calificado como fraudulento, a tenor de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , al pretender amparar, bajo el texto de una norma jurídica, un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, vulnerando los legítimos derechos sociales y económicos de los trabajadores, por lo que la consecuencia jurídica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , sería la consideración de la relación laboral como fija, sino fuera por la Jurisprudencia en la materia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de veinte y veintiuno de enero de mil novecientos noventa y ocho -, que establecen, con amparo en la normativa en materia de contratación por parte de las Administraciones Públicas, contenida en la Ley 30/84 de dos de agosto y su modificación por Ley 23/88 de veintiocho de julio, que dicha relación laboral no puede conceptuarse como fija sino, como indefinida no fija. Todo ello se realiza en el marco de una prestación ininterrumpida de servicios y por ello el motivo del recurso debe ser desestimado. En consecuencia
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el CONSORCIO AS MARIÑAS y estimando parcialmente el interpuesto por la demandante contra la sentencia de fecha 6-9-2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en el Procedimiento nº 926/2010 sobre despido y rescisión, debemos modificar el importe de la indemnización que deberá ascender a 24.943,48 € confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.