Sentencia SOCIAL Nº 476/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2315/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 476/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de Marzo de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.315/21, interpuesto por D. Benjamín, D. Bernardo Y ZARDOYA OTIS S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 23/04/21, en Autos núm. 755/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Benjamín, D. Bernardo en reclamación sobre DESPIDO, contra ZARDOYA OTIS, S.A. y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/04/21, que contenía el siguiente fallo:

'ESTMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Benjamín Y D. Bernardo, asistido por el Letrado Sr. D. José Luis Iañez peña contra la empresa ZARDOYA OTIS S.A.,, asistidas por el Letrado Juan Ricardo García Fernández, y con la asistencia del Ministerio Fiscal debo declarar y declaro la improcedencia del despido con fecha efectos 2 de Julio de 2019, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a cada uno de los actores el importe de 57.594,09 € en concepto de indemnización, salvo que opte por la readmisión, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación, con todos los efectos legales.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Los demandantes, en su demanda alega que han prestado sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Zardoya Otis S.A, desde el 05/09/2003, con categoría de Operario, Oficial de Segunda, mecánico montador, con un salario día cada uno de los actores por importe de 91,82 euros, y que dichos servicios siempre se prestaron bajo las órdenes y disciplina de la demandada, en los centros de trabajo que la demandada designaba, siempre bajo el control técnico, organizativo y horario fijado por la demandada.

Manifiestan del mismo modo que la demandada en septiembre de 2003 indica a los actores, que para trabajar en Zardoya Otis S.A. tenían que crear una Comunidad de Bienes. Ante dicha exigencia, el 04 de septiembre de 2003 los actores constituyen al cincuenta por ciento la comunidad de bienes que denominan ' DIRECCION000 CB.' La demandada usa dicha Comunidad de Bienes para simular que la relación es mercantil y no laboral.

Alegan los actores que aún habiendo cumplido las exigencias de la demandada, en la ejecución de los trabajos, la demandada ordena su forma de realizarlos, les proporciona todos los equipos y aparatos a instalar en el lugar de trabajo, suministraba los materiales y herramientas indispensables para la realización de los trabajos (como es el caso del tractel tirak 500 kg eléctrico, el arca de útiles gen confort y la escalera de mano, en su caso), así como elementos de seguridad, tales como la línea de vida y arnés, realizando con personal propio un control de calidad de los trabajos efectuados, estando los actores sometidos al control e inspección de la demandada, quien supervisa las tareas durante el desarrollo del trabajo y una vez finalizado el trabajo.

Además respecto a la contratación de trabajos a realizar por los actores los actores manifiestan en su demanda que eran contratados por la demandada sin mantener contacto directo los actores con los clientes a los que se les instalan los aparatos elevadores, propiedad de 'ZARDOYA OTIS', quien se encarga de ofertar y gestionar toda la instalación, aportar aparatos y herramientas para su instalación, así como el cobro a los clientes. Por los trabajos realizados, los actores percibían de la demandada, una retribución mediante facturas que emitía la comunidad de bienes.

Toda la prestación de servicios ha estado sometida a exclusividad, ya que la comunidad de bienes desde su creación únicamente ha prestado servicios a la demandada, ocasionalmente en 2014 y por orden de la demandada prestaron a Ascensores Ingar S.A., empresa cuyo titularidad es de la demandada, como se refleja en el acta de la Inspección de Trabajo.

Los actores como Comunidad de Bienes nunca ha ofertado servicio alguno al público, considerando que la demandada de forma absolutamente torticera ha incorporado sin autorización alguna de los actores dicha comunidad en páginas de internet como 'obralia.com, pero como se refleja en el acta de inspección en el hecho duodécimo, ésta comprueba que dicha incorporación se realiza desde teléfonos y dominio de la demandada para simular que los actores ofrecen sus servicios al público, una vez más demuestra la mala fe en la actuación de la demandada.

En cuanto a horarios y jornadas, manifiestan que los mismso también era marcados exclusivamente por la demandada siendo ésta la que concretaba el tiempo a invertir en cada uno de los trabajos que se ordenaba a los actores, el horario concreto dependía de las horas de apertura y cierre de la obra en la que se realizaba la instalación.

SEGUNDO.- El 07 de septiembre de 2018 los actores interponen denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, poniendo en comunicación la situación que mantenían con la demandada desde septiembre de 2003.

La inspección de Trabajo y Seguridad Social, notifica a los actores informe de fecha 16 de junio de 2019, por el que se les comunica:

'Como consecuencia de la actuación se ha constatado que la relación que les vincula con la sociedad Zardoya Otis S.A. tiene carácter laboral.

Se ha procedido a regularizar su situación tramitándose su alta de oficio en la empresa Zardoya Otis S.A. desde el periodo no prescrito, 1 de septiembre de 2014, no tramitándose su baja en tanto continúan prestando servicios para aquella.

El alta se tramita a jornada completa y por tiempo indefinido '

A la vista de la denuncia formulada una vez investigados los hechos, con fecha 26 de junio de 2019, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Granada, dicta resolución con acta de liquidación, por la que se califica la relación de los actores con la demandada como laboral, acordando el alta de oficio como trabajadores de la demandada en Régimen General de la Seguridad Social, así como la liquidación de cuotas no prescritas, desde septiembre de 2014, e incoación de expediente sancionador.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez estudiado y analizada la relación con la demandada la define como laboral, literalmente dice:

'Se trata, por tanto, de enmascarar la naturaleza laboral de la relación mediante la interposición de la comunidad de bienes, la cual carece de estructura empresarial,'

TERCERO.- En cuanto al despido los actores alegan en su demanda que el 02 de julio de 2019, son despedidos verbalmente, prohibiéndoles continuar en el lugar de trabajo, con posterioridad la demandada les envía correo electrónico negando la relación laboral existente, indicando que para seguir trabajando tenían que acreditar previamente alta en RETA; es decir, reitera el despido verbal al exigir condiciones imposibles, para los actores que habían sido dados de alta en Régimen General de Seguridad Social como trabajadores de la demandada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de oficio a raíz de la denuncia formulada.

Dicho despido los actores manifiestan que se produce únicamente como respuesta a la exigencia de sus derechos laborales ante la Inspección de Trabajo, derechos que venían siendo vulnerados de forma permanente por la demandada. Una vez que la Inspección comprueba la realidad y toma las medidas legales pertinentes, la empresa reacciona despidiendoles, considerando dicha conducta claramente un despido que vulnera el derecho fundamental del trabajador a la tutela legal efectiva y a la indemnidad del trabajador, ya que la única causa del despido es exigir la tutela efectiva de sus derechos laborales.

CUARTO.- Los demandantes en su demanda consideran que dicha decisión empresarial es constitutica de despido es nulo, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) integrado en el art.24 Constitución Española, por la conducta de represalia por parte del empresario, contra la reclamación efectuada y, en consecuencia, la declaración de la existencia de la vulneración denunciada, ordenando el cese inmediato del comportamiento y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización por daños morales y materiales, que esta parte cifra en la cantidad de SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (71.402,74 €) a cada uno de los actores, sobre la base de los elementos que se dirán, más los honorarios de Abogado.

QUINTO.- La demandada se opone a lo solicitado por los actores manifestando tras ser desestimado en sala por esta Juzgadora la incompetencia de Jurisdicción, que se trata de una contratación de naturaleza mercantil en virtud de la cual una Comunidad de Bienes concierta con la empresa comitente la ejecución de una obra, el montaje de un ascensor, por un precio y plazo ciertos, previamente estipulados y acordados entre las partes, realizando el trabajo con total independencia, sin inclusión en el ámbito de organización y dirección del principal, que se limita a controlar la correcta ejecución de los trabajos. La demandante considera que los actores ejercen como autónomos, y aducen que para que exista trabajador autónomo económicamente dependiente, el artículo 11 de la Ley 20/2007 parte de una definición general:

'Los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante parauna persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales'.

El citado artículo 11 de la Ley 20/2007 añade además algunos requisitos adicionales, cuya ausencia determina que no estemos ante un trabajador autónomo económicamente dependiente, sino ante un trabajador autónomo ordinario o ante un trabajador por cuenta ajena, según los casos:

No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente, alegando que los actores actuaban e instalaban ellos solos los ascensores que les eran encargados y figuran en los Anexos a los contratos marco de colaboración.

Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente, siendo que los actores contaban con los medios materiales para llevar a cabo su actividad salvo los útiles de montaje tal y como se ha detallado al principio de estas conclusiones.

Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente, que considera acreditado con la autonomía tanto de horarios como de montaje de los ascensores.

Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

SEXTO.- Que con fecha 12-07-2019, se solicitó la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el mismo con fecha 25-07-2019, con el resultado de SIN AVENENCIA.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Benjamín, D. Bernardo Y ZARDOYA OTIS S.A., recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha estimando la pretensión subsidiaria deducida en la demanda interpuesta por los demandantes D. Benjamín y D. Bernardo contra la empresa ZARDOYA OTIS SA, al declararse la improcedencia del despido de los actores con efectos del 2 de julio de 2019, condenando a la empresa demandada a que abone a cada uno de los actores la suma de 57.594,09 € en concepto de indemnización, salvo que opte por la readmisión en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación. Y contra la misma se alza en suplicación los demandantes que postulan la pretensión principal de que se declare el despido nulo por atentado constitucional, al entenderse que el despido ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente sustantiva de la garantía de indemnidad, anudándose una indemnización adicional por daños y perjuicios que cuantifican en la suma de 72.182,26 € a cada uno de ellos. Y también recurre la sentencia la empresa ZARDOYA OTIS SA al objeto de que se declare la relación existente entre las partes es la correspondiente a un trabajador económicamente dependiente, subsidiariamente que lo que existe es una relación mercantil como trabajadores autónomos y en último lugar que de confirmase la existencia de relación laboral la finalización de los mismos sea calificada como baja voluntaria. Y los recursos han sido impugnados por las contraparte.

Los recursos, tanto de los actores como de la empresa, están dedicados en el primer motivo a la revisión de los hechos probados al amparo del articulo 193 b) de la LRJS .

Piden los demandantes en su censura de hecho lo siguiente:

I.-Que el hecho probado primero quede con la siguiente redacción alternativa:

'Los demandantes han prestado sus servicios a la empresa Zardoya Otis SA desde el 05/09/2003, servicios que siempre se prestaron en los centros de trabajo que la demandada designaba a jornada completa. Los trabajadores de la empresa, con contrato laboral, que a tiempo completo realizan funciones análogas a las que se encomendaban a los demandantes tienen categoría de Operario, oficial de Segunda, mecánico montador. El salario día fijado por la Inspección de Trabajo asciende a 91,82 € día.

Los actores hasta el 1 de septiembre de 2003, trabajaron por cuenta de la entidad Electromecánica Cam SL, empresa que transmitió los derechos correspondientes a ciertos contratos de mantenimiento de aparatos elevadores a Zardoya Otis SA, según acredita Informe del Servicio de Defensa de la Competencia núm -04094 ZARDOYA OTIS/ ELECTROMECANICA CAM (Activos).

Los actores el 04 de septiembre de 2003 constituyeron, al cincuenta por ciento, la comunidad de bienes ' DIRECCION000 CB ' y el 15 de septiembre de 2003 suscriben con la demandada contrato denominado 'contrato Marco de Colaboración para la ejecución de obras '(aportado como doc.3 en escrito de proposición de prueba por la actora en la vista oral) .

Todos los trabajos por los actores se ejecutan conforme ordena la demandada, quien les proporciona todos los equipos y aparatos a instalar en el lugar de trabajo, suministra los materiales y herramientas indispensables para la realización de los trabajos (como es el caso del tractel tirak 500 kg eléctrico, el arca de útiles gen confort y la escalera de mano, en su caso), así como los elementos de seguridad, tales como la línea de vida y arnés. El control de la ejecución de las instalaciones lo realizaba la demandada con personal propio, los actores estaban sometidos al control e inspección de la demandada, que supervisa las tareas durante el desarrollo del trabajo y una vez finalizado éste.

Los actores realizaban los trabajos que le encomendaba la demandada, sin intervención alguna de los actores en la contratación con los clientes y sin mantener contacto directo con dichos clientes. Por los trabajos realizados, los actores percibían de la demandada, una retribución mediante facturas que emitía la comunidad de bienes.

Toda la prestación de servicios ha estado sometida a exclusividad, ya que la comunidad de bienes desde su creación únicamente ha prestado servicios a la demandada, ocasionalmente en 2014 y por orden de la demandada prestaron servicios a Ascensores Ingar SA, empresa cuya titularidad es de la demandada, como constata y refleja en el acta la Inspección de Trabajo.

Los actores, ni como Comunidad de Bienes, ni individualmente, han ofertado servicio alguno al público; la demandada ha incorporado sin autorización alguna de los actores dicha comunidad en páginas de Internet como 'obralia.com', como se refleja en el acta de inspección hecho duodécimo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social comprueba que dicha incorporación se realiza desde teléfonos y dominios de la demandada, para simular que los actores ofrecen sus servicios al público.

El horarios y jornadas, eran marcadas exclusivamente por la demandada siendo ésta la que concretaba el tiempo a invertir en cada uno de los trabajos, reflejado en las ordenes de trabajo que suscriben por cada instalación, el horario concreto dependía de las horas de apertura y cierre de la obra en la que se realizaba la instalación '.

Fundan la revisión en los siguientes elementos probatorios:

1) Expediente administrativo, aportado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consistente:

-Informe actuaciones O.S. NUM000.

-Acta de infracción NUM001.

-Acta de liquidación NUM002.

Esta documental consta en el expediente digitalizado en la carpeta 29 con la denominación: INFORME INSPECCION DE TRABAJO-EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO ( NUM003 ESCANEADO Segundo), figurando en el citado informe todas las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo, asi como los hechos constatados por dicha Inspección, que coinciden según la parte recurrente con los que se han referido anteriormente.

Asimismo, del Acta de Infracción referida, de 26 de junio de 2019 (folio 43 del archivo pdf) en su apartado III.-HECHOS CONSTATADOS en la medida que refleja con detalle todos los hechos relatados en este hecho probado primero de la sentencia.

Y ademas fundamenta la redacción alternativa de este hecho probado en estos otros documentos :

-Doc núm 1 unido a la demanda, consistente en contrato de constitución de comunidad de bienes datado en 4 de septiembre de 2013. Figura en el PDF 13 del expediente digitalizado.

-Doc núm 3 aportado por la parte actora en el escrito de proposición de prueba en la vista oral consistente en 'contrato Marco de Colaboración para la ejecución de obras' de 15 de septiembre de 2003. Figura en el PDF 84 del expediente digitalizado.

-Doc núm 6 aportado por la parte actora en el escrito de proposición de prueba en la vista oral consistente en Informe del Servicio de Defensa de la Competencia, Ministerio de Economía y Hacienda, respecto de la compra de activos de la demandada ZARDOYA OTIS a ELECTROMECANICA CAM SL, empresa en la que trabajaban los actores hasta 01/09/2003 y Zardoya Otis SL adquiere los activos de su antigua empresa, aduciendo los demandantes recurrentes que se trata de documento publico que prueba la adquisición de activos por la demandada de la empresa donde trabajan por cuenta ajena los actores hasta el 1 de septiembre de 2003, por lo que materialmente lo que existió en septiembre de 2003 fue una sucesión de empresas y a los actores se les propone la constitución de la comunidad de bienes como instrumento para simular una relación mercantil. Figura en el PDF 83 del expediente digitalizado.

-Doc 7 a 11 (obran en los PDF 75 y 79 a 82) aportados por la parte actora en el escrito de proposición de prueba en la vista oral consistentes en facturas emitidas por comunidad de bienes, ejercicios: 2015; 2016; 2017; 2018 y 2019, igualmente relacionadas en el expediente administrativo, como resulta del hecho comprobado séptimo del Acta de Inspección (folios 17 a 22), que literalmente dice:

' Séptimo.-Se ha examinado la facturación de la comunidad de bienes desde enero de 2014,cotejándola con la facturación aportada por Zardoya Otis SA, constatándose los siguientes hechos:

1) Desde enero de 20014,hasta la fecha, la comunidad de bienes unicamente ha facturado a Zardoya Otis SA, salvo en los meses de marzo, abril, mayo y julio de 2014 en los que facturó para la sociedad Ascensores Ingar SA, con CIF A18042234. Respecto de dicha sociedad se constata que la totalidad del capital social pertenece a Zardoya Otis SA.

2)Todas las facturas de la comunidad de bienes desde la fecha examinada son correlativas.

3)Desde septiembre de 2014 hasta la fecha, la comunidad de bienes ha facturado todos los meses a Zardoya Otis SA , una o mas facturas ...

-Doc 12 a 16 (obran en los PDF 73 a 78) aportados por la parte actora en el escrito de proposición de prueba en la vista oral consistentes en modelo 347, declaración anual operaciones con terceras personas, ejercicios: 2015; 2016; 2017, 2018 y 2019, donde igualmente consta que el único y exclusivo tercero al que presta la comunidad servicios es la demandada.

-Doc 17 a 24 (obran en los PDF 65 a 72) aportados por la parte actora en el escrito de proposición de prueba en la vista oral consistentes en declaraciones de la renta de los actores de los ejercicios 2015; 2016; 2017, 2018 y 2019, donde consta que los únicos y exclusivos ingresos de los actores son los procedentes de la comunidad de bienes.

Aducen para avalar la revisión del hecho probado primero, que todos son documentos públicos o mercantiles, comprobados e incorporados al acta de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por lo que conforme al art 319 de la LEC hacen prueba plena de los actos o estado de cosas que documenten, y que con fundamento en estos hechos, la Magistrada en instancia en el acto del juicio declaró la relación laboral, desestimando la incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada, como se comprueba en la grabación digital al minuto 27 y ss.

II. Continúan la censura de hecho los actores solicitando que el hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa:

'El 02 de julio de 2019, al principio de la mañana, estando los actores en el lugar de trabajo llevando a cabo la instalación de un ascensor, son despedidos verbalmente, prohibiéndoles continuar en el lugar de trabajo y exigiéndoles la entrega de las llaves de dicho lugar de trabajo'. Y ello lo fundan ademas de lo que se estampa de manera inadecuada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, al decir :

'Los demandantes alegan en su demanda haber sido despedidos verbalmente por dos empleados de la empresa demandada, siendo en este momento donde se produce el despido por la empresa siendo esto el día 2 de julio de 2019.

Respecto a dicha alegación de la prueba obrante en las actuaciones y sobre todo testifical practicada queda acreditado que dicho despido se produce por la empresa demandada ya que el testigo dejo claro en el acto de la vista que los actores le informaron -en la instalación que estaban montando un ascensor en Calle Sos del Rey Católico 8-tras personarse dos personas de la empresa demandada, que ese día habían sido despedidos, lo que se prueba de manera mas evidente por el correo de la empresa demandada a los actores en los que les requieren para que se den de alta en el RETA para poder seguir trabajando, lo que evidencia que en ese día la relación laboral con la empresa había terminado por parte de la empresa ...'

En los siguientes documentos:

1) Expediente administrativo.

2) Doc 7 aportado con la demanda, (obra en el PDF3) consistente en correo electrónico remitido por la demandada a los actores el 2 de julio de 2019, en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo.

III.- Se sigue la censura de hecho solicitando los demandantes que se añada al final del hecho probado cuarto lo siguiente:

'En las actuaciones de la Inspección la empresa demandada interviene desde el principio, tomando conocimiento de la denuncia interpuesta por los trabajadores. Con anterioridad al día 2 de julio de 2019, la Inspección le comunica a la empresa que se levantaran las correspondientes actas.

El día 2 de julio de 2019 la empresa Zardoya Otis SA remite e-mail a los trabajadores, en el que teniendo conocimiento de las altas de oficio de éstos en el régimen general de la Seguridad Social, le exige para poder seguir trabajando para la empresa que procedan a darse de alta en el RETA'.

A juicio de los demandantes recurrentes, la complementación es trascendente, al objeto de probar la cercanía temporal entre el hecho de que la empresa tuvo certeza de que la Inspección levantaba las correspondientes actas de infracción y de liquidación de cuotas y el hecho de producirse el despido, proximidad temporal que es indicio suficiente tanto para la doctrina constitucional como para la jurisprudencial ,para invertir la carga de la prueba. Y además demostrar a través del e- mail remitido a los trabajadores que la reacción a dichas actas derivadas de la denuncia interpuesta fue la de despedir a los actores.

Y la complementación se funda dentro del Informe Inspección de Trabajo, que figura en el expediente administrativo aportado, informe OS NUM000, apartado II .-ACTUALIZACIONES REALIZADAS (página 3 y siguientes) en la que figura entre otras actuaciones las siguientes:

-'En fecha 02-10-2018, visita de inspección al centro de Trabajo de la empresa Zardoya Otis SA , C/ Dr .Buenaventura Carreras nº 9 (pág 3)

.....

Realizando los trabajos de instalación de los ascensores :

Benjamín ,con NIF . NUM004.

Ángel Jesús ,con NIF. NUM005.

.......

Trabajan desde el año 2003 como montadores de aparatos elevadores para la empresa Zardoya Otis S.A .

..........'

-A continuación ,se efectúa visita de inspección al centro de trabajo de la empresa Zardoya Otis SA , sito en la Calle Doctor Escribano, Edificio Granate.(página 4 y 5) .

-La empresa compareció en fecha 22-10-2018 representada por Amadeo, Delegado de Zardoya Otis en Granada y Cristobal, abogado externo, aportando parte de la documentación requerida .(pág 7).

-En fecha 5-11-2018 comparece Amadeo,acompañado por Natalia, encargada de gestión de cobros, aportando documentación (pág 8) .

-El 03-04-2019, se efectuá visita de inspección al centro de trabajo de la empresa Zardoya Otis SA sito en la Calle Angel Barrios nº 3 de Granada (página 10).

-En fecha 6-05-2019 se contactó telefónicamente con Cristobal, planteándole la posibilidad de regularizar la situación de los dos comuneros de la comunidad de bienes a través de requerimiento, en tanto se entiende por el actuante que en su relación concurren las notas definitorias de la relación laboral. ( pág 10).

-En fecha 20-5-2019 se contacta telefónicamente con Cristobal, quien manifiesta que la empresa no quiere regularizar la situación de los trabajadores mediante requerimiento ,por lo que se le comunica que se extenderán las correspondientes actas. ( pág. 11).

-En el Acta de liquidación de cuotas y de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada a la empresa Zardoya Otis SA de fecha 26 de junio de 2019 que figura en las carpetas del expediente administrativo.

-Y por último el documento nº 7 aportado con la demanda, consistente en correo electrónico remitido por la demandada a los actores el 2 de julio de 2019 a las 13:55 horas en que expresamente se recoge el requerimiento a los trabajadores exigiéndoles el alta en el RETA para poder reanudar el trabajo, a pesar del alta de oficio en el Régimen General.

IV.- Y se cierra el capítulo destinado a la revisión de los hechos probados por los demandantes, solicitando la supresión del ordinal quinto,al recogerse las alegaciones de la demandada, que se han visto desvirtuadas por la prueba practicada, especialmente en el expediente administrativo y todas las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en la propia fundamentación de la propia sentencia, máxime cuando dicha alegación se trata de un antecedente de hecho. Y de alguna manera lo admite la parte.

Como hemos dicho la empresa en el primer motivo de su recurso al amparo del art 193 b) de la LRJS , pretende la revisión del hecho probado tercero, para el que se propone la siguiente redacción alternativa:

'Los demandantes fueron dados de alta de oficio por la Inspección de Trabajo en fecha 26 de junio de 2019 y continuaron prestando servicios hasta que ellos mismos decidieron poner fin a la relación que le unía con mi representada a abandonar la obra en la que estaban pese a haberles requerido por burofax su presencia el 2 de julio de 2019. En dicho burofax se detallaba expresamente lo siguiente:

'En relación con las distintas comunicaciones que venimos manteniendo y habiendo constatado que no han acudido a prestar el servicio que tenían contratado, entendemos, salvo que a la mayor brevedad posible nos comuniquen su intención de continuar presionándolo, que desisten del mismo'.

Por tanto a juicio de la empresa fueron los propios actores los que además, desoyeron otras comunicaciones de la empresa y el día 10 de julio de 2019 abandonaron la obra sita en C/Sos del Rey Católico, 8 de Granada. Por tanto el despido esgrimido de contrario, jamás tendrá dicha consideración porque no ha existido y no podrá considerarse como nulo. En caso de entenderse como nulo jamás podrá estimarse la indemnización de daños y perjuicios reclamada no solo por desproporcionada sino por carente de toda justificación'. Invoca para ello los documentos 17-21 del ramo de prueba de la demandada, (que figuran en el expediente digitalizado como documentos PDF 101, 100, 99, 98 y 97), entendiendo que tienen trascendencia para el fallo porque en caso de confirmase la existencia de una relación laboral por cuenta ajena jamas se habría producido un despido sino una baja voluntaria de los demandantes.

SEGUNDO .- Pues bien aunque la Magistrada de instancia en el propio acto del juicio anticipara la decisión acerca de la incompetencia de jurisdicción opuesta por la empresa, desestimandola, cuando se tenia que haber hecho en la sentencia ex articulo 5.2 de la LRJS, dado que no se ha planteado la nulidad por la vía del articulo 193 a) de la LRJS por ninguna de las partes, al constar en el relato del hecho probado primero originario las alegaciones de la demanda que fundamentan la existencia de la relación laboral, resulta preciso sustituirlo y estampar los elementos de hechos que configuran la situación real habida entre las partes, para poder conocer precisamente lo que se plantea por la empresa en los motivos segundo y tercero de su recurso, si en la concreta situación definida conforme a tales premisas concurren o no las notas que caracterizan el contrato de trabajo, o estamos ante una relación de TRADE o de trabajador autónomo ordinario.

Y unido con lo anterior debe señalarse conforme a reiterada, uniforme y consolidada jurisprudencia, que el examen de la excepción de incompetencia de jurisdicción por parte del Tribunal encargado de resolver el recurso de Suplicación no cuenta con límite alguno proveniente del relato de hechos probados obrante en la Sentencia de instancia, sino que el Tribunal, dada la naturaleza procesal y de orden publico de la referida excepción, puede examinar con total libertad de criterio el conjunto de pruebas practicadas ante el orden judicial de instancia y ello es aplicable aunque sea indiscutible la competencia de este orden jurisdiccional para determinar la naturaleza de la relación como laboral, que no se pretensiona de manera principal, dada que se acciona por despido, sino como un presupuesto inexcusable de la existencia del mismo. Por lo tanto y teniendo en cuenta que es doctrina reiterada que cuando se debate la competencia material del orden jurisdiccional social, el Tribunal no se halla limitado al relato fáctico de la resolución de instancia sino que tal debate permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal y como tiene sentado de forma reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 23 de enero y 1 de marzo de 1990 y de 24 de enero y 5 de marzo de 1992 entre otras), en consecuencia, puede procederse al examen complementario de actuaciones para conformar el relato fáctico con independencia de lo que se contenga en el relato de hechos probados originario y de la censura de hecho que se haga por las partes recurrente y de su impugnación, esta Sala una vez examinada toda la prueba documental y testifical considera que el relato de hechos probados originarios debe ser revisado en los términos solicitados por los demandantes recurrentes, dada la característica de documento publico autentico de los informes y actas de la Inspección de Trabajo en la que fundamentalmente se basan puesto de manifiesto por los demandantes al haberse formalizado observando los requisitos establecidos y no existir prueba que los contradiga, pues gozan de la presunción de certeza,conforme al art 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y del art 53.2 de la LISOS, sin que hayan sido desvirtuadas por otra prueba practicada en juicio y resultar del resto de prueba documental determinada sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos mas o menos lógicos la revisión que se pide.

En este sentido y en relación con el hecho probado tercero, cuya revisión solicitan tanto los actores como la empresa, debe accederse a la revisión propuesta por aquellos, pues la prueba que se ha determinado por la empresa recurrente para justificar el abandono de la relación, frente al despido verbal (aun admitiendo la eficacia suplicacional de los correos electrónicos como prueba documental a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en la STS de 23 de julio de 2020 del Pleno dictada en casación ordinaria que ha considerado como prueba documental a los correos electrónicos -lo que aquí tendría menor importancia, pues la Sala no se encuentra limitada en el caso revisado al relato fáctico de la resolución de instancia sino que tal debate permite el análisis del total material probatorio existente en autos, como hemos dicho), esto es la que figura en los PDF 101 100 (correos electrónico de la empresa internos de 2 y 3 de julio de 2019, 99 (burofax enviado a los actores el 4 de julio de 2019), 98 (correo electrónico enviado a los demandantes el 4 de julio de 2019 y por último 97 (correos internos fechados entre el 10 y el 15 de julio de 2019), esto es se tratan de manifestaciones unilaterales de la empresa, para construir la baja voluntaria de las demandantes, a salvo el burofax enviado a los demandantes el 4 y no el 2 de julio, no evidencia que no se produjera el despido verbal realizado el 2 de julio de 2019 por la mañana como afirmo el testigo y que queda confirmado o reiterado con el correo electrónico enviado por la empresa a los actores ese mismo día 2 de julio al negar la existencia de la relación laboral (declarada por la Inspección de Trabajo que había practicado su alta de oficio en el Régimen General), mientras que no se dicte sentencia firme y exigirles para que puedan continuar acreditar su situación de alta en el RETA .

Y por ultimo debe señalarse que ademas de la supresión del hecho probado quinto por contener la oposición o contestación de la empresa a la demanda en el acto del juicio, lo que no debe formar parte del relato de hechos probados, sino constar en el apartado de antecedentes de hecho o procesales, pero no como hecho probado, por la misma razón debe eliminarse el ordinal cuarto originario, al recoger la pretensión de los demandantes.

TERCERO.- Sentado todo lo anterior, el relato de hechos probados queda de la siguiente manera:

PRIMERO.- 'Los demandantes han prestado sus servicios a la empresa Zardoya Otis SA desde el 05/09/2003, servicios que siempre se prestaron en los centros de trabajo que la demandada designaba a jornada completa. Los trabajadores de la empresa, con contrato laboral ,que a tiempo completo realizan funciones análogas a las que se encomendaban a los demandantes tienen categoría de Operario, oficial de Segunda ,mecánico montador. El salario día fijado por la Inspección de Trabajo asciende a 91,82 € día.

Los actores hasta el 1 de septiembre de 2003, trabajaron por cuenta de la entidad Electromecánica Cam SL,empresa que transmitió los derechos correspondientes a ciertos contratos de mantenimiento de aparatos elevadores a Zardoya Otis SA, según acredita Informe del Servicio de Defensa de la Competencia núm -04094 ZARDOYA OTIS/ ELECTROMECANICA CAM (Activos) .

Los actores el 04 de septiembre de 2003 constituyeron, al cincuenta por ciento, la comunidad de bienes ' DIRECCION000. CB ' y el 15 de septiembre de 2003 suscriben con la demandada contrato denominado 'contrato Marco de Colaboración para la ejecución de obras '( aportado como doc.3 en escrito de proposición de prueba por la actora en la vista oral) .

Todos los trabajos por los actores se ejecutan conforme ordena la demandada, quien les proporciona todos los equipos y aparatos a instalar en el lugar de trabajo, suministra los materiales y herramientas indispensables para la realización de los trabajos (como es el caso del tractel tirak 500 kg eléctrico, el arca de útiles gen confort y la escalera de mano, en su caso), asi como los elementos de seguridad, tales como la línea de vida y arnés. El control de la ejecución de las instalaciones lo realizaba la demandada con personal propio, los actores estaban sometidos al control e inspección de la demandada, que supervisa las tareas durante el desarrollo del trabajo y una vez finalizado éste.

Los actores realizaban los trabajos que le encomendaba la demandada, sin intervención alguna de los actores en la contratación con los clientes y sin mantener contacto directo con dichos clientes. Por los trabajos realizados, los actores percibían de la demandada, una retribución mediante facturas que emitía la comunidad de bienes.

Toda la prestación de servicios ha estado sometida a exclusividad, ya que la comunidad de bienes desde su creación únicamente ha prestado servicios a la demandada, ocasionalmente en 2014 y por orden de la demandada prestaron servicios a Ascensores Ingar SA, empresa cuya titularidad es de la demandada, como constata y refleja en el acta la Inspección de Trabajo.

Los actores, ni como Comunidad de Bienes, ni individualmente, han ofertado servicio alguno al público ;la demandada ha incorporado sin autorización alguna de los actores dicha comunidad en páginas de Internet como 'obralia .com', como se refleja en el acta de inspección hecho duodécimo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social comprueba que dicha incorporación se realiza desde teléfonos y dominios de la demandada, para simular que los actores ofrecen sus servicios al público.

El horarios y jornadas,eran marcadas exclusivamente por la demandada siendo ésta la que concretaba el tiempo a invertir en cada uno de los trabajos, reflejado en las ordenes de trabajo que suscriben por cada instalación, el horario concreto dependía de las horas de apertura y cierre de la obra en la que se realizaba la instalación '.

SEGUNDO.- 'El 07 de septiembre de 2018 los actores interponen denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, poniendo en comunicación la situación que mantenían con la demandada desde septiembre de 2003.

La inspección de Trabajo y Seguridad Social, notifica a los actores informe de fecha 16 de junio de 2019, por el que se les comunica:

'Como consecuencia de la actuación se ha constatado que la relación que les vincula con la sociedad Zardoya Otis S.A. tiene carácter laboral.

Se ha procedido a regularizar su situación tramitándose su alta de oficio en la empresa Zardoya Otis S.A. desde el periodo no prescrito, 1 de septiembre de 2014, no tramitándose su baja en tanto continúan prestando servicios para aquella.

El alta se tramita a jornada completa y por tiempo indefinido '

A la vista de la denuncia formulada una vez investigados los hechos, con fecha 26 de junio de 2019, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Granada, dicta resolución con acta de liquidación, por la que se califica la relación de los actores con la demandada como laboral, acordando el alta de oficio como trabajadores de la demandada en Régimen General de la Seguridad Social, así como la liquidación de cuotas no prescritas, desde septiembre de 2014, e incoación de expediente sancionador.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez estudiado y analizada la relación con la demandada la define como laboral, literalmente dice:

'Se trata, por tanto, de enmascarar la naturaleza laboral de la relación mediante la interposición de la comunidad de bienes, la cual carece de estructura empresarial.'

TERCERO. 'El 02 de julio de 2019,al principio de la mañana, estando los actores en el lugar de trabajo llevando a cabo la instalación de un ascensor, son despedidos verbalmente, prohibiéndoles continuar en el lugar de trabajo y exigiéndoles la entrega de las llaves de dicho lugar de trabajo'.

CUARTO.- 'En las actuaciones de la Inspección la empresa demandada interviene desde el principio, tomando conocimiento de la denuncia interpuesta por los trabajadores. Con anterioridad al día 2 de julio de 2019, la Inspección le comunica a la empresa que se levantaran las correspondientes actas.

El día 2 de julio de 2019 la empresa Zardoya Otis SA remite e-mail a los trabajadores, en el que teniendo conocimiento de las altas de oficio de éstos en el régimen general de la Seguridad Social, le exige para poder seguir trabajando para la empresa que procedan a darse de alta en el RETA'.

CUARTO.-Por razones de sistemática procesal debemos pasar a continuación a estudiar los motivos segundo y tercero del recurso de la empresa.

Y así en el segundo, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art 11 de la Ley 20/2007 y la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Y ello porque de manera principal la empresa sostiene que entre los actores y la empresa existe una relación de Trabajador Autónomo Dependiente Económicamente -TRADE-, aceptando de esta forma la solicitud planteada por los actores en su demanda (no es cierto), pues conforme a la definición general de dicho precepto, los TRADES 'son aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales'. Concurriendo además algunos de los requisitos adicionales, cuya ausencia determina que no estemos ante TRADE sino ante un trabajador autónomo ordinario o ante u trabajador por cuenta ajena,establecidos en en articulo 11.2 y 3 LETA):

a) no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena,ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. Y en el caso enjuiciado afirma la empresa que ninguno de los demandantes tiene trabajadores a su cargo.

b) No ejecutar su actividad de manera 'indiferenciada' con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. Y en el analizado según la empresa ,los actores prestan servicios de manera totalmente independiente de los trabajadores fijos de plantilla de la empresa y solo tienen contacto con el Supervisor para los tres hitos del montaje del ascensor.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad o independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. En el caso, prosigue la empresa recurrente los demandantes contaban con sus propias herramientas salvo los útiles de montaje que son específicos de cada ascensor.

d) Desarrollar su actividad bajo criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas de carácter general que pudiese recibir de su cliente. Y en el caso afirma la empresa recurrente ,tenían total autonomía en la gestión del montaje del ascensor.

e)- Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad (según lo pactado con el cliente), y asumir el riesgo y ventura de la misma. No obstante para el caso de los agentes comerciales, la disposición adicional 19ª de la Ley 20/2007, establece que en los supuestos de agentes comerciales que, actuando como intermediarios independientes, se encarguen de manera continuada o estable y a cambio de remuneración, de promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o, a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, a los efectos de ser considerados trabajadores autónomos económicamente dependientes, no les será de aplicación el requisito de asumir el riesgo y ventura de tales operaciones contemplado en el art 11, apartado 2 letra e). Y es cada montaje, afirma la empresa se recogía en un anexo al contrato Marco de prestación de servicios tal y como se recoge en los hechos probados.

A continuación afirma la empresa en relación con el contrato de TRADE que está previsto en el art. 12 LETA y desarrollado en el Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero (RCL 2009, 462), el que la falta de formalización por escrito del contrato no impide que se pueda acreditar por otros medios de prueba existentes en derecho, la existencia de dicho contrato, pues debe tenerse en cuenta que la finalidad de la ley es dar protección mínima a los derechos sociales del trabajador autónomo dependiente. Así como que teniendo en cuenta las disposiciones transitorias 2ª y 3ª de la Ley 20/2007, que estableció los mecanismos necesarios para adaptar los contratos que pudieran encajar en la noción de TRADE a la normativa vigente, salvo que alguna de las partes optara por su rescisión en unos plazos determinados ( D.T. 2ª LETA) y en los mismos términos pero con plazos más amplios se previó la adaptación de los contratos de los TRADE en el sector del transporte ( D.T. 3ª LETA), el eventual incumplimiento de la comunicación del trabajador a la empresa cliente de tener la condición de TRADE, no determina, la alteración de la regulación jurídica aplicable a la relación entre el TRADE y su cliente, ni mucho menos de la competencia jurisdiccional, que no puede quedar al arbitrio de una parte ,por ser materia de orden publico.

Por ultimo se refiere en el motivo a la sentencia nº 402/2011 del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia dictada el 16 de septiembre de 2011en un caso que se califica como idéntico por la empresa recurrente, en el que se entendió que se estaba ante una relación de TRADE.

QUINTO.-En lo que constituye el motivo tercero de la empresa, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art 1.1 del ET y la jurisprudencia de nuestros tribunales y ello por mantenerse en el motivo que la naturaleza de la relación contractual entre ZARDOYA OTIS SA y los demandantes desde su inicio y en todo el periodo de desarrollo ,se configuro por las partes como de naturaleza mercantil ,al tratarse de una actividad de montaje de ascensores por trabajadores autónomos .

Y ello lo funda la empresa en la concurrencia en la prestación de dicha actividad de las siguientes circunstancias fácticas a la vista de la prueba documental como testifical practicada:

a) Las condiciones generales de la prestación de servicios se establecen, tal como correctamente se especifica en un 'contrato marco de colaboración para la ejecución de obras'. Cada trabajador contaba con sus contratos marco de colaboración tal y como se acreditó.

b) La concreción de cada montaje a efectuar se realiza a través de un documento denominado 'anexo al contrato marco de colaboración', en virtud del cual el trabajador autónomo asume libremente (pudiendo, por ello, rechazarlo) el compromiso de efectuar el montaje de un ascensor o una parte del mismo en el lugar establecido, a un precio cerrado (previamente acordado entre las partes) y en un plazo determinado. Tanto los anexos a los montajes como las facturas correspondientes a cada uno de ellos fueron debidamente aportadas al acto de juicio.

c) Una vez concretado el montaje a realizar, el autónomo lo efectúa con total independencia organizativa, sin sujeción a horario de trabajo (sin perjuicio de que deban ajustarse al horario de la obra en relación a los máximos de entrada y salida) y sin la intervención de persona alguna de ZARDOYA OTIS, S.A. Los testigos de la parte demandada acreditaron la independencia en cada montaje por parte de los montadores.

d) Durante el montaje del ascensor, el supervisor de ZARDOYA OTIS, S.A. efectúa las comprobaciones sobre el resultado de los trabajos en algunos hitos del proceso de montaje: una vez instaladas las puertas, instala la máquina y en el momento final a la puesta en marcha. Así, el supervisor de OTIS efectúa pruebas de funcionamiento para controlar que la ejecución ha sido correcta (por razones obvias de seguridad y calidad del servicio contratado), requiriendo al montador, en su caso, a que subsane (a su costa) los defectos que se pudieran haber apreciado. Tal y como ocurre en todos los supuestos de descentralización productiva existe una supervisión sobre el resultado de la obra y objeto de la contrata, no sobre los trabajos concretos realizados por el subcontratista.

e) En la ejecución de los trabajos el montador aporta los siguientes elementos materiales:

- Maletín de herramientas de montaje (llaves, equipo de soldar, taladros, desbarbadora, etc.).

- Vehículo propio para desplazarse a la obra y llevar la herramienta.

- Su propio teléfono móvil.

La aportación de ZARDOYA OTIS, S.A. consiste en el ascensor a montar, que es de fabricación propia, y en los útiles de montaje específicos de cada ascensor, que no se encuentran en el mercado.

A nivel documental, ZARDOYA OTIS aporta al trabajador un manual de montaje de cada concreto ascensor, así como una 'Guía del subcontratista' en materia de prevención de riesgos -que la empresa entrega a todas las empresas y autónomos subcontratados- dando debido cumplimiento a lo dispuesto en la LPRL en cuanto a coordinación de actividades preventivas.

f) Los montadores autónomos demandantes tal y como se acreditó documentalmente tanto con la prueba de esta parte como de la parte actora y se recogió en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo constituyeron ab initio una Comunidad de Bienes llamada ' DIRECCION000 CB':

- Están dados de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos. (Alta en el RETA).

- Están dados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas.

- Gira las facturas correspondientes al trabajo realizado incluyendo el IVA, que percibe y luego liquida a través de la Comunidad de Bienes.

- Liquidan sus impuestos como trabajadores autonómos.

- Tienen pólizas de responsabilidad civil que abona a su costa y en algunos de los casos seguros que cubren otro tipo de contingencias como por ej. bajas médicas.

- Durante una parte de su relación mercantil con OTIS tuvieron dados de alta trabajadores por cuenta ajena para la realización de los servicios contratados con mi representada.

g) En su actividad no tienen vacaciones pactadas con ZARDOYA OTIS. Si quieren tomar periodos de descanso, simplemente no aceptan compromisos de montajes durante el tiempo que consideren conveniente, lo que supone que no factura. Son ellos los que avisaban directamente a su supervisor cuando se iban a coger vacaciones.

h) Al efectuar el trabajo en las condiciones indicadas, en contra de lo que se indica en el Acta de Infracción en la que los actores soportan su demanda (se, asume un riesgo de empresa ya que, sin duda, la mayor o menor celeridad en la ejecución, redunda en un mayor beneficio o perjuicio del demandante, como así lo ha venido entendiendo reiterada Jurisprudencia del TSJ de Galicia en supuestos totalmente análogos al que ahora nos ocupa. Por todas. STSJ de Galicia, núm. 684/2014 de 24 enero.

La ejecución de los distintos contratos suscritos por el actor como autónomo se realizaba, en general, de acuerdo con su contenido, y que el actor corría con el riesgo de la actividad que realizaba. Y que por los trabajos realizados emitían facturas, con el importe que se refleja en el hecho probado cuarto objeto de revisión. Y que el actor no estaba sujeto a horario; y que los instaladores autónomos si terminaban la obra antes del plazo de ejecución fijado en el contrato podían iniciar otra que tuvieran contratada. No existiendo pacto de exclusividad. De modo que la celeridad o no en la ejecución redundaba en beneficio o perjuicio del demandante, de modo que el mismo asumía buena parte del riesgo de la actividad ejecutada. No tenía horario y tampoco consta el ejercicio de algún poder disciplinario por la demandada. No se ha acreditado el alcance de las instrucciones o procedimientos de montaje que el actor recibía con cada ascensor a instalar. La actividad de la parte actora como autónomo estaba retribuida, directamente vinculada con cada uno de los contratos y con la asunción del riesgo por el demandante en su ejecución.

i) Además, el precio a cobrar tampoco es independiente del tiempo que tarde en el montaje, puede ser penalizado por retrasos en la entrega y asume los daños que eventualmente produzca en los materiales recibidos o en las instalaciones. Además, según lo dispuesto en la cláusula 18ª del Contrato Marco otorga una garantía personal durante 10 años contra cualquier tipo de defecto en el material por él aportado. Para ello suscriben los pertinentes seguros de RC.

En la documental aportada consistente en las facturas emitidas por cada uno de los montadores se evidencia una irregularidad en todas y cada una de las facturas porque el importe de las mismas que se detalla en los Anexos al Contrato Marco depende de las características del montaje de cada ascensor. Sin embargo, de la testifical del Presidente del Comité de Empresa se declaró que los trabajadores de plantilla de OTIS cobran exactamente lo mismo monten el número de ascensores que monten o la dificultad de los mismos.

j) No tienen compromiso alguno de exclusividad, son libres de aceptar o rechazar propuestas de montaje, se les permite contratar empleados propios y sustituirse entre ellos.

Su actividad es desigual, teniendo periodos en los que no presta servicios para ZARDOYA OTIS S.A., por prestar servicios para un tercero, o por no interesarle el encargo o el precio propuesto por la Empresa. Así se acreditó claramente de las propias facturas aportadas por la parte actora como Documento Número 7.

La ejecución de la actividad en las condiciones expresadas implica que se trata de una contratación de naturaleza mercantil en virtud de la cual una Comunidad de Bienes concierta con la empresa comitente la ejecución de una obra, el montaje de un ascensor, por un precio y plazo ciertos, previamente estipulados y acordados entre las partes, realizando el trabajo con total independencia, sin inclusión en el ámbito de organización y dirección del principal, que se limita a controlar la correcta ejecución de los trabajos. Lo que no es de recibo es que se pueda entender que cuando

A lo anterior no puede objetarse, que la actividad de montaje de ascensores efectuada por el autónomo consiste fundamentalmente en la aportación de la mano de obra, ya que el ascensor a montar es propiedad de ZARDOYA OTIS, S.A. La razón de ello es que este tipo de subcontratas en las que la aportación de actividad humana es el componente esencial no sólo no se encuentra prohibido sino, por el contrario, expresamente permitido por la Ley 32/2006, de 18 de octubre de Subcontratación en el Sector de la Construcción (los montajes de ascensores se efectúan en obras de construcción 'montajes y desmontajes').

Tampoco cabe argüir, que ZARDOYA OTIS, S.A. tiene montadores de plantilla por lo que la actividad de montaje genera una relación de trabajo por cuenta ajena. Lejos de ello, es una legítima opción empresarial efectuar una parte de la actividad con montadores propios y otra subcontratarla, y esto es lo que hace ZARDOYA OTIS, S.A. en todo el territorio nacional. Lo que sucede es que el régimen de trabajo de unos y otros es totalmente diferente y así, el montador vinculado con un contrato laboral recibe todos los elementos de trabajo, está sujeto a un horario, efectúa en cada momento la actividad que se le encomiende, ya sea en solitario ya en colaboración con otros trabajadores, tiene una retribución fija, realiza cuando es necesario actividades de mantenimiento, etc. Se trata, en fin, de dos sistemas de trabajo distintos.

Tampoco se puede traer a colación como elemento determinante de la laboralidad, que el ascensor sea de ZARDOYA OTIS, S.A. y que es esta Empresa, y no el trabajador autónomo, quien cobra y tiene relación con el cliente. Se trata de circunstancias normales en un escenario de relación entre contratista principal y subcontratista que carecen de transcendencia a tal fin. La actividad de montaje de ascensores puede ser subcontratada a terceros, ya sean empresas especializadas o trabajadores autónomos, y quien paga al subcontratista es el comitente, que es quien ha contratado el suministro e instalación del ascensor con el promotor de la obra (que a su vez es el propietario del ascensor). El cliente del demandante es ZARDOYA OTIS, y el de OTIS, el comprador del ascensor. Es un esquema de relaciones mercantiles muy básico que se asienta en el principio de libertad de Empresa constitucionalmente protegido.

La actividad de montaje de ascensores puede ser subcontratada a terceros, ya sean empresas especializadas o trabajadores autónomos, y quien paga al subcontratista es el comitente, que es quien ha contratado el suministro e instalación del ascensor con el promotor de la obra (que a su vez es el propietario del ascensor). El cliente del demandante es ZARDOYA OTIS, y el de OTIS, el comprador del ascensor. Es un esquema de relaciones mercantiles muy básico que se asienta en el principio de libertad de Empresa constitucionalmente protegido.

El sistema de pago de los trabajos realizados es común a ésta y a todas las subcontratas. Empresa y subcontratista acuerdan un precio cerrado que se refleja al inicio de la obra en cada anexo (evidentemente, a diferencia de en las relaciones por cuenta ajena, el precio está condicionado a la obtención de un resultado), según va concluyendo el subcontratista las diferentes fases de la obra, va emitiendo facturas a la empresa que ésta abona, según los usos y costumbres del tráfico mercantil.

Como puede apreciarse, las facturas no son del mismo importe, varían siempre según los trabajos realizados, además, se acreditará que el actor pactaba el precio del servicio previamente a la aceptación del mismo, habiéndolo rechazado en ocasiones, incluso para prestar servicios a favor de un tercero.

En relación con un supuesto de montadores autónomos de la empresa recurrente, se trae a colación la Sentencia de esta Sala dictada el 11 de febrero de 2013, así respecto de otras empresas, las Sentencias del TSJ de Galicia de 11 de octubre de 2013 en el Rec 2050/2013 y la de 24 de enero de 2014 en el Rec 3810/2013.

Por tanto, en este tercer motivo, que se plantea por la empresa de manera subsidiaria, se entiende que la relaciona que une a las partes es de carácter mercantil no siendo competente la jurisdicción social para el conocimiento de la presente demanda.

SEXTO.- Pues bien, para resolver los motivos segundo y tercero del recurso de la empresa, como señalan los demandantes recurridos en su impugnación, debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tuvo ocasión de examinar un caso con igualdad sustancial al presente relativo a otro montador de ascensores de la misma empresa ,unificando doctrina en su sentencia de 4 de febrero de 2020, nº 96/2020, rec 3008/2017, señalando lo siguiente dentro de su FJDJCO SEGUNDO:

'PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar, en base a las circunstancias concurrentes, la naturaleza de la relación jurídica que vincula al demandante con la mercantil Zardoya Otis, S.A. para delimitar si constituye o no una relación laboral .

2.- La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -sede de Las Palmas de Gran Canaria- de 27 de febrero de 2017 estimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia que había desestimado su demanda. La Sala, por el contrario, estimando su recurso, tras declarar la competencia del orden social para conocer del asunto, anuló la de instancia ordenando que el Juzgado de lo Social dictase nueva sentencia incorporando el relato fáctico suficiente para salvaguardar la tutela judicial efectiva entrando en el fondo del asunto. Como inmediatamente se comprobará la competencia del orden social establecida por la sentencia de la Sala de Las Palmas era consecuencia natural de la previa declaración de laboralidad de la relación que unía a las partes.

El recurso de casación para la unificación de doctrina que aquí se examina termina suplicando que, tras su admisión a trámite, esta Sala dicte sentencia por la que estimando el mismo declare la inexistencia de relación laboral entre las partes y, derivado de ello, la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda con la consiguiente inexistencia de despido.

3.- Constituyen circunstancias relevantes a los presentes efectos casacionales, que se derivan de la relación fáctica de la sentencia recurrida las siguientes: 1) El actor, que figura dado de alta en el Impuesto General Indirecto Canario y en el RETA, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa recurrente Zardoya Otis, SA, dedicada a la instalación y mantenimiento de ascensores, desde el 4 de diciembre de 2006. 2) En dicha fecha, la empresa demandada y el actor suscribieron contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, para la actividad específica de montaje y reparación de aparatos elevadores. 3) Desde entonces el demandante ha prestado sus servicios exclusivamente a Zardoya OTIS SA de forma habitual, personal y directa realizando el mismo trabajo que un montador -Técnico especialista- laboral de la empresa. 4) Para cada encargo el demandante firmaba un Anexo en el que figuraba el precio y el plazo de ejecución fijados por Zardoya OTIS SA. 5) Al término de cada encargo Zardoya OTIS SA, a través de un supervisor, controlaba el resultado y solo una vez dada la conformidad se procedía a la facturación. 6) Para ejecutar la obra contratada Zardoya OTIS SA, entregaba al actor los elementos a instalar y las herramientas específicas para la instalación del modelo concreto, así como las instrucciones de montaje. 7) Las pequeñas herramientas y el equipo de protección eran propiedad del actor. 8) El actor utilizaba el vehículo de su esposa y teléfono móvil. 9) Durante la ejecución de la instalación y montaje, personal de la demandada efectuaba visitas de control y supervisión para comprobar el adecuado cumplimiento de las medidas de seguridad y la correcta ejecución técnica de la instalación. 10) Una vez concluida la instalación y montaje del ascensor, un supervisor de la demandada efectuaba las comprobaciones y pruebas de funcionamiento para verificar su correcta ejecución, requiriendo, en su caso, al actor, para que subsanara los defectos que pudiera haber apreciado.

La Sala de suplicación sostiene que los hechos denotan la integración en el círculo organizativo o rector de la empresa y que la dependencia aflora en la necesidad de poner en conocimiento de la empresa la no asistencia al trabajo, en la imposibilidad de dejar de prestar servicios en época estival -por acumulación de trabajo- y en el control en la prestación sometiéndose a una estricta supervisión. Además, no puede el actor organizar su trabajo, al imponerle la empresa el tiempo de ejecución y marcarle las directrices de su trabajo, que ha de ejecutar sin margen de flexibilidad. Circunstancias que llevan a calificar la relación como laboral y por tanto la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer del despido. Sin embargo, no entra a conocer de los motivos concernientes al fondo dada la insuficiencia de hechos por lo que anula la sentencia de instancia para que se pronuncie sobre el despido.

SEGUNDO.- 1.- Para justificar la contradicción, la entidad recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de marzo de 2013, dictada en el recurso de suplicación 1176/2012 que resolvió un asunto de despido entre una persona que se dedicaba al montaje e instalación de ascensores y la misma empresa demandada en el presente recurso. Zardoya Otis, S.A. El examen de dicha sentencia evidencia las siguientes circunstancias relevantes a efectos de valorar la existencia de contradicción: 1) Las partes habían suscrito un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, en concreto para la instalación y reparación de ascensores y elevadores. 2) La empresa y el actor realizaban sucesivas contratas de duración determinada para obras concretas por un precio determinado. 3) Durante la ejecución del contrato, el actor organizaba su trabajo según su propio criterio, aunque estaba sometido a la imposición de plazos de realización y al resultado establecido por la demandada. 4) En algunas ocasiones, el actor era ayudado por trabajadores de la demandada. 5) El actor no estaba sujeto a horario ni a vacaciones. 6). El actor utilizaba su propio vehículo, salvo en el caso del transporte de materiales pesados circunstancia en la que se utilizaban vehículos de Zardoya Otis. 7) El actor compraba material, previa autorización de la demandada, a los proveedores quienes lo facturaban directamente a Zardoya Otis. 8) El actor seguía las instrucciones de montaje emanadas de la demandada. 9) En algunas ocasiones el actor rechazó algunos trabajos.

La sentencia de la Sala de Murcia examina también la naturaleza de la relación existente entre el actor y la misma empresa demandada a los efectos de la impugnación de lo que se pretende como despido. Para la sentencia de contraste la relación se considera no laboral porque el actor organiza su trabajo con independencia, sin sujeción a horario ni vacaciones predeterminadas y sin órdenes de la misma que sólo supervisaba el trabajo.

2.- A juicio de la Sala se cumplen las exigencias que derivan del artículo 219 LRJS . En efecto, en ambas sentencias sometidas a comparación se demanda por despido contra la misma empresa por parte de sendos trabajadores que venían prestando sus servicios para la misma mercantil demandada en virtud de un contrato marco de prestación de servicios, sustancialmente igual en los dos casos, para ejecución de obras, en concreto, para la actividad específica de montaje y reparación de aparatos elevadores. En las dos sentencias se analiza si la relación entre las partes era o no de carácter laboral, lo que consiguientemente propició que en ambas se examinase la propia competencia del orden social para dilucidar sobre un conflicto idéntico derivado de la extinción de la relación contractual entre las partes.

En concreto interesa destacar que se trata de la misma empresa demandada que ha suscrito con los respectivos actores un contrato para la realización de obra de actividad de montaje y reparación de ascensores sustancialmente idéntico. En los dos supuestos comparados la dinámica era la misma: en el seno del contrato marco, cada instalación de un aparato elevador constituía una contrata específica para la que se suscribían los oportunos documentos. Lo relevante y decisivo es que las condiciones en las que se prestaba el servicio contratado eran sustancialmente idénticas: así, siempre las partes calificaron la relación como mercantil y a tal efecto se preocuparon de incidir en que el prestador del servicio ni estaba sujeto a horario, ni a imposición de descanso vacacional y podía rechazar algunos encargos. Ello, no obstante, en ambos casos la aportación del prestador de los servicios era escasa en cuanto a los materiales pues se limitaba a pequeñas herramientas y a la aportación del teléfono móvil y el vehículo. En los dos supuestos, el actor estaba sometido a la imposición de plazos de realización y al resultado establecido por la demandada; en el caso de transporte de materiales pesados se utilizaban vehículos de Zardoya Otis; el material necesario para efectuar la instalación era proporcionado por la mercantil demandada que o bien los entregaba directamente o bien autorizaba las compras a proveedores que facturaban a la mercantil y no al prestador de los servicios. Los dos actores seguían las instrucciones de montaje emanadas de la demandada y los ascensores a instalar les eran entregados por la empresa, así como el utillaje de montaje, específico para ascensores, que no podía adquirirse en ningún otro lugar.

Todo ello revela que, con los matices propios de cada caso que de ninguna manera afectan a la contradicción, nos encontramos en ambas sentencias en presencia de unos hechos sustancialmente idénticos que evidencian la existencia de un mismo modo de proceder en la empresa demandada: la contratación de personas externas para la instalación y montaje de ascensores o elevadores lo que constituye objeto social de la empresa, mediante la suscripción de un acuerdo marco de ejecución de obra que da cobertura a sucesivos encargos o contratas, calificados como mercantiles y que se desarrollan de forma idéntica o muy parecida en ambos casos comparados. Existe, por tanto, una identidad sustancial fáctica con pretensiones y fundamentos idénticos, pero con pronunciamientos distintos y contradictorios, pues mientras la recurrida califica la relación entre las partes como laboral, la referencial califica idéntica relación como mercantil, lo que, indudablemente, exige la pertinente unificación doctrinal, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- 1.- La recurrente, en su escrito de formalización del recurso, antes de proceder a dar cumplimiento a las exigencias legales de efectuar una relación circunstanciada de la contradicción entre la sentencia impugnada y la traída de contraste y antes de fundamentar el recurso por alguna de las vías que ofrece el artículo 207 LRJS , abre un capítulo en su escrito que denomina 'nulidad de la sentencia impugnada' en donde pone de relieve que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva porque ha incorporado, sin que nadie lo solicitase, una serie de hechos y unas consideraciones fácticas que no figuraban en la sentencia de instancia, contradiciendo alguno de estos extremos los propios hechos probados de la sentencia de instancia.

Sin decirlo expresamente, la recurrente está formulando un motivo de nulidad de la sentencia con amparo en el artículo 207, apartado c) LRJS , como lo prueba que la primera petición del suplico del recurso es, precisamente, la anulación de la sentencia y la reposición de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que se dicte una nueva respetando el derecho fundamental que se entiende vulnerado.

2.- Ocurre, sin embargo, que la parte olvida que este es un recurso de carácter extraordinario cuyo objeto es la unificación de la doctrina que requiere, inexcusablemente, para que el motivo sea admitido que el recurrente aporte una sentencia de contraste que, en base a hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales, haya llegado a una solución distinta de la contenida en la sentencia recurrida. Ninguna sentencia indicó la recurrente, respecto de este supuesto motivo, en su escrito de preparación del recurso, que estaba huérfano de tal mención que, obviamente, aparece ahora en la formalización del recurso sin sentencia de contraste, lo que impide a la Sala el examen del motivo.

Supuesto motivo que, por otro lado, está incompleto en la medida en que si lo que denuncia la parte es un quebrantamiento por la sentencia recurrida de su derecho a la tutela judicial, hubiera debido explicar ampliamente la lesión y, especialmente -tal como impone el artículo 207.c) LRJS , la indefensión que le produjo, lo que no se hace en el recurso. Inactividad que no puede ser sustituida por la Sala a la que le está vedado construir el motivo que pretende introducir la recurrente.

CUARTO.- 1.- La entidad recurrente denuncia la infracción de los artículos 1 y 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción y el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajador autónomo. Considera el recurso que estamos en presencia de una contrata de obra, lícitamente constituida y aplicada, en la que no se aprecian las notas que caracterizan al contrato de trabajo, sino que, por el contrario, la relación entre las partes siempre se ha mantenido en el ámbito estrictamente civil en el que se han producido la realización de diversas obras contratadas que se han llevado a cabo por el actor con plena autonomía y responsabilidad, lo que determina que deba ser casada la sentencia recurrida y declarar la inexistencia de relación laboral entre las partes con la consecuente declaración de incompetencia de jurisdicción del orden social para examinar las cuestiones derivadas de la rescisión del contrato celebrado entre las partes.

2.- Asuntos sustancialmente iguales que el que nos ocupa, con la misma empresa y los mismos contratos marco con distintos trabajadores, llevados a cabo en circunstancias similares a las aquí acreditadas han sido resueltos por la Sala a favor de la laboralidad del vínculo que unía a las partes en sus SSTS de 24 de enero de 2018 , Rcuds. 3394/2015 y 3595/2015, del Pleno de la Sala y de 8 de febrero de 2018 , Rcud. 3389/2015 . El razonamiento que entonces seguimos partió del análisis de la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación de intercambio de trabajo y remuneración.

A tales efectos, con cita de las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), resumimos los criterios jurisprudenciales de la siguiente forma:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) (en los siguientes términos:

1. La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4. Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

QUINTO.- 1.- En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir -tal como lo hicimos en las sentencias de la Sala 24 de enero de 2018 , Rcuds. 3394/2015 y 3595/2015 , y de 8 de febrero de 2018 , Rcud. 3389/2015 - que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, concurren en el asunto ahora sometido a nuestra consideración las notas características definitorias de la relación laboral. En efecto, a la vista de los hechos declarados probados, en primer lugar, no cabe duda de la concurrencia de voluntariedad y de prestación de servicios personales por parte del demandante. En segundo lugar, aparece clara la característica de la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan 'ab initio' a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. En tercer lugar, los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. En cuarto lugar, no consta que el actor fuera un verdadero empresario que -titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba.

2.- A la vista de tales datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 ET , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral, como lo ha declarado la sentencia recurrida, ya que no cabe entender -por lo expuesto- que la prestación del demandante se limitaba a la realización de sus tareas 'sin sujeción ninguna ordenes, instrucciones o directrices de la empresa, ni que efectuara su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias', como esta Sala ha exigido cuando ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral.

No obsta a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario. A tales efectos resulta destacable la escasísima cuantía en inversión que el actor ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor. También resulta destacable que, en definitiva, el trabajo del actor es exactamente el mismo que realizan otros trabajadores de la empresa con los que ésta mantiene relación laboral. No estamos, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 5 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre de subcontratación en el sector de construcción que regula el régimen de subcontratación en dicho sector y que, en modo alguno, interfiere ni condiciona la aplicación de los artículos 1.1 y 8.1 ET .

Tampoco resulta de aplicación el artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo , que regula el concepto y ámbito subjetivo del trabajador autónomo económicamente dependiente. El actor no es un trabajador autónomo de este tipo, entre otras razones, porque no ha quedado acreditado que realice una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa; lo que constituye requisito imprescindible para que pueda darse la figura. La constatada existencia de dependencia en el caso examinado excluye que estemos en presencia de un trabajo autónomo. La regulación del trabajo autónomo no ha modificado en modo alguno la delimitación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, y no ha asimilado los trabajadores 'económicamente dependientes' a los trabajadores dependientes. El legislador ha despejado posibles dudas para evitar la asimilación al trabajo asalariado del trabajo autónomo económicamente dependiente, precisamente para evitar que a través de esta figura puedan simularse formas de trabajo auténticamente subordinado; y lo ha hecho determinando negativamente un espacio externo al trabajo no autónomo, de acuerdo con el artículo 1 LETA , que sigue muy directamente los rasgos delimitadores del campo de aplicación del RETA, al definir la figura de trabajador autónomo como 'las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena', exigiendo en el caso de los autónomos económicamente dependientes, además, entre otras previsiones, la formalización escrita del contrato, la posibilidad de acuerdos de interés profesional, la regulación de la jornada, de las interrupciones justificadas de actividad profesional y de la extinción contractual.

SEXTO.- Las consideraciones expuestas, oído el Ministerio Fiscal, llevan a la conclusión de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, por lo que se impone su confirmación previa desestimación del recurso interpuesto, sin imposición de costas a la recurrente al no haberse personado la parte recurrida, así como la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.'

Jurisprudencia conforme a la cual el motivo se desestima, al estar a la vista del relato de hechos probados de la sentencia de instancia tal y como ha quedado conformado y del que hay que partir por encima de las apreciaciones subjetivas que se hacen por la empresa demandada, ante la existencia de relación laboral y no ante una de trabajadores autónomos, ni siquiera en la especialidad de los TRADES, que en contra de lo afirmado por la empresa no fue solicitado por los actores en la presente demanda, (a pesar de que se pretendiera disfrazar la relación laboral existente entre las partes mediante la constitución de la Comunidad de Bienes de la que son comuneros los demandantes), pues conforme a aquellos hechos probados no cabe duda de la voluntariedad ni de la prestación de servicios personales por parte de los actores. Es clara la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan a Zardoya Otis S.A., que asume la obligación de retribuir los servicios que están garantizados, y nada hay que acredite que los demandantes asuman el riesgo empresarial, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante. Los trabajos de los actores (montaje de ascensores y elevadores y reparación de los mismos) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje. No consta que los actores fueran un verdadero empresario que ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad. Lo que se desprende, por el contrario es una realidad, en el que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba. Siendo por lo tanto la diáfana concurrencia de los elementos de dependencia (no solo económica) y ajeneidad lo que impide estimar la existencia de una relación de naturaleza mercantil, ni ni siquiera de los TRADE, que tampoco podría existir, pues aunque pudiera aceptarse que la forma escrita del contrato de TRADE no es requisito solemnitatem, su validez queda condicionada, en todo caso al conocimiento por la empresa empleadora de la condición de TRADE, por lo que la comunicación por el trabajador a la empresa cliente de haber adquirido esa condición es elemento constitutivo del contrato ( STS de 12 de julio y 28 de noviembre 2011). La falta de formalización por escrito del contrato no impide que el trabajador pueda acreditar por otros medios de prueba existentes en derecho la existencia de ese elemento constitutivo del contrato y de su conocimiento por el cliente que lo contrató, pues debe tenerse en cuenta que la finalidad de la ley es dar protección mínima a los derechos sociales del trabajador autónomo dependiente. En este contexto, debe recordarse con la STS de 12 de junio de 2012 que el RD 197/2009 insiste en la exigencia de formalizacion del contrato por escrito (art 4), a la vez que establece un contenido necesario para dicho contrato (arts 4 y 5) y que declara que sin la comunicación al cliente, que es previa y necesaria, para la celebración del contrato, pero voluntaria, (pues la condición de TRADE no viene impuesta por la norma, sino que depende de un acto voluntario del trabajador interesado, que obviamente habrá de cumplir los requisitos materiales necesarios para aspirar a ella), no es posible acogerse al régimen jurídico establecido en el mismo (art 2.2). Y desde luego no existe esta comunicación al cliente.

SEPTIMO.- Y la empresa en el ultimo motivo de su recurso, (cuarto) al amparo del art 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del art 49.1 d) en relación con lo dispuesto en los artículos 54 y 56 del ET.

Y la infracción se entiende cometida porque una vez confirmada la existencia como laboral, partiendo de la nueva redacción del hecho probado tercero, no puede entenderse que estemos ante un despido, sino que según plantea la empresa en el motivo, estamos ante una baja voluntaria de los montadores demandantes. Y ello porque aunque los demandantes fueron dados de alta de oficio por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 26 de junio de 2019 continuaron prestando servicios hasta que ellos mismos decidieron poner fin a la relación que le unía con la empresa al abandonar la obra en la que estaban pese a haberles requerido por burofax su presencia el 2 de julio de 2019, pues en dicho burofax se detallaba expresamente lo siguiente:

'En relación con las distintas comunicaciones que venimos manteniendo y habiendo constatado que no han acudido a prestar el servicio que tenían contratado, entendemos, salvo que a la mayor brevedad posible nos comuniquen su intención de continuar prestándolo, que desisten del mismo'.

Fueron los propios actores,prosigue la empresa recurrente, los que, además, desoyeron otras comunicaciones de la Empresa y el día 10 de julio de 2019 abandonaron la obra sita en C/ SOS del Rey Católico, 8 de Granada. Su única prueba para acreditar su 'despido' fue la testifical de un operario que trabaja puntualmente en dicha ubicación y que dijo que fueron los propios demandantes los que le dijeron que habían sido despedidos. Ni se aportó documento alguno, ni se hizo prueba sobre este extremo.

Por lo que al no haber cumplido los demandantes con la carga que les compete de la existencia del despido verbal, trayendo a colación para ello la STS de 19 de diciembre de 2011, siendo la empresa demandada la que sin ser su obligación trato de establecer cual era la fecha en la que los demandantes dejaron de prestar sus servicios mercantiles para ella, siendo la única prueba que toma la sentencia una testifical de referencia (pues según dijo fueron los propios demandantes los que les dijeron que les acaban de despedir), concluyen el motivo afirmando que no puede entenderse que haya existido el despido que esgrimen, habiendo operado en realidad una situación de abandono unilateral o baja voluntaria.

Pero el motivo no puede prosperar, al haber acreditado los demandantes a través de la testifical la existencia del despido verbal el día 2 de julio de 2019, lo que se ve ratificado con el correo electrónico enviado por la empresa a los actores ese mismo día 2 de julio al negar la existencia de la relacion laboral (recién declarada por la Inspección de Trabajo que había practicado su alta de oficio en el Régimen General tras concluir sus actuaciones en 26 de junio de 2019), mientras que no se dicte sentencia firme y exigirles para que puedan continuar acreditar su situación de alta en el RETA y estar al corriente en el pago, cumpliendo de esta manera con la carga que corresponde a los demandantes de conformidad con lo establecido en articulo 217.2 de la LEC tal y como establece la STS de 19 de diciembre de 2011, que no puede entenderse que haya sido infringida ,ya que la cuestión debatida ante el Alto Tribunal consistió en determinar si la carga de probar la existencia de un despido verbal, que el actor afirma en su demanda, corresponde al empresario o a la trabajadora demandante. La Sala IV señala que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende, de conformidad con lo establecido en el art 217.2 LEC. No cabe argumentar sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. Por tanto, en los supuestos en que el trabajador y el empresario discrepan sobre si el contrato de trabajo se extinguió por voluntad del uno o del otro, la carga incumbe a la parte que en el proceso alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos y no a la parte que simplemente sostiene la otra versión como reacción a la mantenida por el adversario, oponiéndose a los efectos jurídicos pretendidos por éste, sin que ella trate de obtener otros.

Por otra parte además, el hecho de que los actores, a la vista de los términos que se recogían en el correo electrónico que les remitió la empresa el 2 de julio de 2019, esto es la posibilidad de reanudar la prestación de sus servicios ,una vez que la Inspección de Trabajo había practicado su alta de oficio en el Régimen General, condicionada a acreditar su situación de alta en el RETA y estar al corriente de pago, al haberse ya producido el despido, no continuaran con dicha prestación servicial para la compañía haciéndolo saber a la empresa mediante la continuación de los trabajos comenzados en la obra sita en la Calle Sos del Rey Católico 8 de esta Capital ,no puede entenderse como un abandono o baja voluntaria, pues la jurisprudencia del TS se ha pronunciado en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2009 (recurso 2694/2008), 11 de diciembre de 2.009 (recurso 660/2009) y 26 de abril de 2.010 (recurso 2785/2009), acerca de que el empresario que ha comunicado su decisión de despido al trabajador no puede retratarse de ella, directa o indirectamente, aunque la empresa ofrezca la readmisión, (ya que la decisión de despedir tomada por el empresario implica la inmediata extinción del vínculo laboral, cesando por ello, para ambas partes, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo) . Al no existir ya ésta, no puede obligar al trabajador, ya que, caso contrario y tal como afirma la jurisprudencia, en virtud del artículo 1256 CC, resultaría contravenido el principio general de que 'la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'. Pero es ademas no se ofrece en el caso de autos la readmisión, pues se imponen como hemos dicho una serie de condiciones como es la de darse de alta de nuevo en el RETA, cuando habían sido acabados de dar de alta en el Régimen General de oficio y dados de baja en el RETA, contrariando la legalidad que no permite dos altas simultaneas por el mismo trabajo y lo establecido en el artículo 35 apartado 7 del Real Decreto 997/2018, de 3 de agosto, por el que se modifica el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero al objeto de establecer que no producirán efectos ni extinguirán la obligación de cotizar aquellas bajas y variaciones de datos formuladas por las empresas y, en su caso, por los trabajadores cuando afecten a los periodos comprendidos en las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que motiven la tramitación de procedimientos de alta y variación de datos de oficio, por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, respecto a los mismos trabajadores afectados por aquellas.

OCTAVO.-La desestimación del motivo a cuyo través la empresa recurrente aducía como causa de finalización de la relación laboral de los demandantes, la baja voluntaria, obliga a entrar en el motivo segundo del recurso de los actores en el que amparo de lo dispuesto en el articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 181.2 de la LRJS, del articulo 55.5 del ET en relación con el artículo 24.1 de la CE y de la doctrina del TC y la jurisprudencia del TS establecida sobre dichos preceptos. Y la infracción se entiende cometida porque la sentencia ha considerado que no se ha aportado ningún indicio que permita albergar una duda razonable de que el motivo del despido de los actores obedeció a represalia por la denuncia ante la Inspección, contradiciéndose con lo que al respecto se afirma en el fundamento de derecho segundo, en el que literalmente se dice que el despido se produce y que, entre otras razones, 'se prueba de manera mas evidente por el correo de la empresa demandada a los actores en los que les requieren para que se den de alta en el RETA para poder seguir trabajando, lo que evidencia que en ese día la relación con la empresa había terminado por parte de la empresa y que existía tal y como constató la Inspección de Trabajo'.Ya que según los actores recurrentes, al partir la Magistrada de instancia de este hecho probado, por el cual la empresa exige a los trabajadores que para seguir trabajando deben de darse de alta en el RETA, renunciando a mantenerse de alta en el Régimen General ,como trabajadores por cuenta ajena, es evidente que el despido tuvo precisamente esa causa; causa derivada de la denuncia que los actores interpusieron ante la Inspección de Trabajo.

En cualquier caso, solo habría que comprobar prosiguen los recurrentes el hecho de que los actores han venido prestando servicios para la demandada desde 2003, siempre en las mismas condiciones, habiéndose mantenido ininterrumpidamente durante 16 años esta situación y el despido se lleva a cabo o se realiza precisamente cuando se producen las consecuencias para la empresa de la denuncia presentada a la Inspección de Trabajo, la relación entre la denuncia referida y el despido no puede ser más nítida y clara.

Por lo que una vez constatado que existe, como mínimo un claro indicio de la vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, indican los demandantes recurrentes, que es la empresa a la que le corresponde aportar una justificación clara de que la medida del despido obedece a una causa totalmente independiente de la denuncia de los trabajadores a la Inspección de Trabajo y sus consecuencias; justificación que ha quedado huérfana de probanza, como asimismo lo expresa la sentencia al señalar en el último párrafo de su fundamento de derecho segundo literalmente lo siguiente: '........,siendo por parte de la empresa despedidos cuando se encontraban realizando la instalación del ascensor sin acreditar causa justificativo alguna de ellos.Incluso, prosiguen los actores recurrentes, señalando que en el fundamento de derecho tercero vuelve a expresar la sentencia que en los despidos 'los hechos motivadores no están concretados '.

A continuación dedica el motivo a citar una serie de Sentencias, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que han considerado indicio suficiente de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, el hecho de que el despido se produzca seguidamente a la denuncia interpuesta ante la Inspección de Trabajo o al ejercicio de acciones judiciales reclamando sus derechos laborales. Siendo esa cercanía, entre la reclamación del trabajador de sus derechos laborales y el despido, indicio suficiente para invertir la carga de la prueba, indicio que según aducen los demandantes hoy recurrentes está probado suficientemente en el presente procedimiento por la documental practicada. Y en dicho sentido cita en concreto las siguientes sentencias:

1) Del Tribunal Constitucional ,la Sentencia del Tribunal Constitucional (Segunda) de 20 -10-2008, nº 125/2008, BOE 281/2008, de 21 de noviembre, rec 2899/2006, que considera, como suficiente indicio para presumir la vulneración del derecho fundamental de indemnidad, la conexión temporal entre la acción de reclamación del trabajador y la decisión extintiva.

Así como la Sentencia del Tribunal Constitucional (Primera), de 08-05-2006, nº 138/2006, BOE 136/2006 de 8 de junio, rec 4609/2006, que reconoce el amparo considerando que los órganos judiciales rechazaron la existencia de los indicios aportados, sin analizar la conexión temporal entre los hechos y las Sentencias del Tribunal Constitucional (Pleno), de 19 de enero de 2006 nº 16/2006, BOE 39/2006 de 15 de febrero, rec 3820/2003 y de la Sección Segunda de 27 de febrero de 2006, nº 65/2006, BOE 77/2006, de 31 de marzo, rec 757/2004.

2) Del Tribunal Supremo (Social) la Sentencia (sec 1ª de 8 de febrero de 2018 nº 127/2008, rec 3389/2015 dictada en RCUD, interpuesto por ZARDOYA OTIS SA contra la sentencia dictada por el TSJ Canarias (Las Palmas) (Social), sec 1ª el 29 de abril de 2015, nº 778/2015, rec 1347/2014, en caso que se afirma por los actores prácticamente idéntico al caso que analizamos, que fue confirmada en casación, y que fundamenta la relación de causalidad directa entre la inicial reclamación ante el SEMAC y la perdida de trabajo, en el siguiente hecho relatado en el Fundamento de Derecho Cuarto:

'En este caso ha resultado acreditado que el actor, junto con otros dos instaladores -montadores, presentaron papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 27-12-2013 en reclamación de derechos y cantidad, cuyo acto tuvo lugar el día 10-1- 2014, resultando sin avenencia. Con fecha 8-1-2014 el actor remitió comunicación vía burofax a la empresa interesando la confirmación o el desmentido del supuesto despido que, en igual fecha, había entendido producido como consecuencia de haber dejado de encomendarle trabajo, y concretamente la continuación de la obra en el Edificio Humiaga II, que había quedado pendiente desde mediados de diciembre de 2013 y que a partir de 14-1-2014 fue encargada a otro instalador '.

-La STS (Social) sec 1ª de 26 de febrero de 2008 ,rec 723/2007 que, recogiendo la doctrina referida en cuanto a la adopción de la medida extintiva con posterioridad a la reclamación de los derechos por el trabajador,en sus FJ dice:

QUINTO.- 1.- Estas premisas jurisprudenciales nos llevan a disentir de la sentencia recurrida, por considerar que la no contratación de la trabajadora tras haber reclamado la cualidad indefinida y laboral de la relación, comportó su garantía de indemnidad. Así lo hemos resuelto ya en la STS 18/02/08 [rcud 1232/07 ], en el que examinamos la reclamación de una compañera de la actora en la Biblioteca y cuyo cese -sin posterior contratación- se produjo igualmente tras idéntica reclamación de laboralidad.

..........

3.3.- Con ello se impone casar y anular la sentencia de instancia, y resolviendo el debate de Suplicación, mantener la desestimación del recurso formulado por la Consejería demandada y acoger el interpuesto por la trabajadora, cuyo cese ha ser declarado nulo [ art. 55.5 ET ] por haberse producido con violación de la garantía de indemnidad [ art. 24.1 CE ]....

Y la STS (Social) sec 1ª, de 23 de diciembre de 2010, rec 4380/2009 que estimo el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por el trabajador contra la sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del TSJ Castilla y León de 11 de noviembre de 2009 que declaraba el despido improcedente, en vez de nulo, diciendo lo siguiente al respecto en su FJ QUINTO:

Afirmando, como hay que afirmar en el caso: a) que existe entre la actuación de la Inspección de Trabajo por denuncia de la trabajadora y el cese de la misma acordado por la entidad empleadora no ya proximidad temporal sino inmediación de un día para otro, b) que tal secuencia de hechos ha sido valorada por el Juez de lo Social como indicio suficiente de represalia, c) que tal indicio no ha sido eficazmente contrarrestado en la instancia por la parte contraria, y e) que el hecho presunto del ánimo de represalia de la entidad empleadora tampoco ha sido combatido en suplicación a través del procedimiento y de los medios probatorios previstos en la ley; realizadas, digo, las anteriores afirmaciones, los resultados a los que se ha de llegar para la solución en derecho del presente caso son, en primer lugar, que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada para comparación; en segundo lugar, que, a la vista de lo actuado, se ha producido lesión de la garantía de indemnidad de la demandante; y, en tercer lugar, que tal lesión impone la calificación del cese como despido nulo por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, una garantía que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada, alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los 'actos previos o preparatorios' al ejercicio de las acciones judiciales, como pueden serlo la denuncia a la Inspección de Trabajo y la actuación de la misma en supuestos de calificación de relaciones de servicios.

3) Y por último, afirman los actores que esta doctrina es aplicada por esta Sala de lo Social Granada en las siguientes sentencias: de 28 de abril de 2016 en el rec 524/2016 y de 12 de noviembre de 2020 en el rec 1087/2020 .

Y en relación con la nulidad asi planteada, la Magistrada de instancia razona que los trabajadores no han aportado indicio alguno que permitan albergar una duda razonable de que el motivo de sus despidos obedeció a represalias por la denuncia ante de la Inspección toda vez que de la documental obrante en autos y de la prueba practicada en juicio solo se vislumbran meras presunciones de los actores, pues las actas de la Inspección carecen de consistencia para poder llegar a dicha afirmación, no considerándose el despido nulo por no haberse acreditado dicha vulneración.

Sin embargo dicha fundamento obvia un elemento absolutamente clave dentro de la estructura de la garantía de indemnidad, cual es la reclamación formulada por el trabajador que actué como desencadenante de la represalia,que en el caso enjuiciado viene dado por la denuncia ante la ITSS, habiéndose inclinado el TC desde la Sentencia 16/2006 en favor de otorgar protección constitucional a las denuncias ante la Inspección de Trabajo en el ámbito de protección de la garantía de indemnidad, resultando que la STS de 23 de diciembre de 2010, RCUD 4380/2009, referida al ámbito de calificación de relaciones de servicios, otorga una protección clara a la denuncia ante la Inspección de Trabajo, en su condición de acto previo o preparatorio al ejercicio de acciones judiciales.

En efecto, la mera lectura del relato fáctico que antes se ha reproducido nos ha de llevar a afirmar, precisamente, lo contrario. Recordemos que los demandantes han venido prestando servicios para la empresa demandada recurrente desde el año 2003, siempre en las mismas condiciones, sin reconocimiento de la laboralidad de los mismos. Esa situación se mantuvo sin controversia hasta que el 7 de septiembre de 2018 los actores interponen denuncia ante la Inspección de Trabajo reclamando la laboralidad de la relación, habiendo intervenido en las actuaciones de la Inspección la empresa demandada desde el principio, tomando conocimiento de la denuncia interpuesta por los trabajadores. El Informe de la Inspección se notifica a los actores el 16 de junio de 2019, teniendo conocimiento la empresa antes del 2 de julio de 2019 que se levantarían las correspondientes actas de liquidación e infracción que se produce a finales de junio de 2019, reaccionado la empresa con el despido verbal el 2 de julio, y remitiendole después ese mismo día e-mail a los actores en el que teniendo conocimiento de las altas de oficio de estos en el Regimen General de la Seguridad Social ,le exige para poder seguir trabajando para la empresa que procedan a darse de alta en el RETA.

Frente a tales circunstancias, la empresa no justifica su decisión unilateral de poner fin a la relación que es lo que constituye el perjuicio sufrido por los trabajadores, dada la condición que le imponen para poder seguir prestando sus servicios, en causa razonable alguna.

Acreditada la existencia de indicio que permite deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido -por generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación-, dada ademas la proximidad temporal entre la finalizacion de la actuación de la Inspección de Trabajo que es el momento en el que la denuncia de los actores alcanza la verdadera dimensión al calificar la naturaleza de la relación como laboral, y el perjuicio sufrido por los demandantes, la empresa demandada asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 183/2007, 257/2007, 74/2008, 92/2008, 125/2008, 2/2009 y 92/2009).

Por otra parte, es doctrina constante de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS/4ª de 4 marzo 2013 -rcud. 928/2012-, 5 julio 2013 (rcud. 1374/2012 y 1683/2012-, 11 noviembre 2013 -rcud. 3285/2012-, 14 mayo 2014 -rcud 1330/2013 - y 13 diciembre 2016 -rcud. 2059/2015-, entre otras) la que recuerda que el criterio del Tribunal Constitucional según el cual, 'El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( STC 14/1993, 125/2008 y 92/2009).

De ello hemos de extraer la conclusión de que una actuación empresarial que surge como respuesta a acciones del trabajador tendentes a la defensa y salvaguarda de los derechos que cree ostentar debe ser calificada como 'radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ' ( STC 76/2010, 6/2011 y 10/2011, entre otras).

Por lo que ante los presupuestos facticos mencionados que hacen que esta Sala aprecie la concurrencia de indicios para que se desencadene la inversión de la carga de la prueba, sin que por la empresa se haya esgrimido justificación alguna para la extinción, la Sentencia de instancia debe entenderse que ha infringido el artículo 96.1 y 181.2 de la LRJS, así como el art 55.5 del ET,en relación con el artículo 24.1 de la CE ,por lo que el motivo segundo del recurso de los demandantes debe prosperar y declarar la nulidad del despido por haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

NOVENO.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la inaplicación de los artículos 182.1 y 183 de la LRJS y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida sobre dicho precepto.

Y ello porque partiendo de que se declare la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, ello lleva consigo la aplicación del art 183.1 de la LRJS,que establece la necesidad de reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización compatible con la que tasada legalmente que en su caso pudiera corresponder al trabajador por la extinción del contrato de trabajo, fijando la indemnización por daños morales en el importe de 15000 euros, para cada trabajador, siguiendo con ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en la Sentencia de la Sala de lo Social de 5 de octubre de 2017 recaída en el Rec 2497/2015, en la que se admite como criterio orientativo acudir a los criterios de la LISOS, que considera estas decisiones unilaterales de la empresa que suponen un trato desfavorable, como reacción a una reclamación efectuada entre la empresa o una acción administrativa o judicial destinada a exigir el principio de igualdad de trato y no discriminación como una falta muy grave conforme al art 8.2 de la LISOS, que en su grado medio se sancionan con una multa de 25.001,00 a 100.005,00 euros, como establece el art 40.1 c) de la referida Ley, estimándose muy proporcionada y prudente la cuantificacion realizada, teniendo en cuenta el prolongado tiempo de la relación laboral (16 años), la dificultad de poder encontrar otro trabajo en una ciudad como Granada, con muy alto desempleo, y teniendo en cuenta que la empresa demandada copa la mayor parte de este tipo de trabajos en la provincia.

Y en relación a los daños materiales los cuantifican en 56.402,74 euros, por el pago de la cuota mensual del RETA desde el inicio de la relación laboral, como daño directo, provocada a cada uno de los actores, conforme al desglose que se acompaño al documento nº 8 de la demanda.

Pues bien al haberse producido conforme a lo que hemos razonado la vulneración del derecho fundamental aducido, para el estudio del motivo en lo que respecta a los daños morales, se debe acudir a la doctrina del Tribunal Supremo, que se inscribe en la denominada doctrina aperturista y de la que es fiel exponente la Sentencia de 19 de diciembre de 2017 recaída en unificación, que señala a partir del fundamento de derecho TERCERO:

'1.- El examen de la cuestión de fondo nos lleva a confirmar la decisión recurrida, habida cuenta de la evolución que nuestra doctrina ha tenido en la materia de que tratamos -indemnización por daño moral en la infracción de derechos fundamentales- y que ha comportado el abandono del criterio que representa la decisión de contraste, para situarnos en la doctrina aplicada por la sentencia recurrida, tal como ha quedado expuesto en multitud de resoluciones (así, sirvan de ejemplo las SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; 05/02/15 -rco 77/14 -; 13/07/15 -rco 221/14 -; 18/05/16 -rco 37/15 -; 02/11/16 -rco 262/15 -; 26/04/16 -rco 113/15 -; 18/05/16 -rco 150/15 -; 24/01/17 -rcud 1902/15 -; y 05/10/17 -rcud 2497/15 -), y cuyo criterio seguiremos a continuación, reproduciendo párrafos de la STS 02/02/15 [rco 279/13 ].

2.- Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -;... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -].

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral] esencialmente consiste... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]' [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...' ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -).

3.- Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14 ], respecto de que '...al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general'. Y que '... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -)'.

De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente'.

Otro punto crítico, en el que surgen dudas aplicativas, es el relativo a la concreción de la indemnización adicional por la quiebra de un derecho fundamental, es decir, aquella que se suma a las consecuencias legales inherentes a la declaración de nulidad del despido disciplinario.

Una pregunta que debe hacerse para resolver el problema de la procedencia del daño moral que se trata en el motivo, es si son ¿Son equiparables o iguales las vulneraciones de los derechos fundamentales y libertades públicas aparejadas a la acción de despido disciplinario?. ¿Deben ser objeto en plano de igualdad del mismo tratamiento indemnizatorio cuando se declara la nulidad del despido ?

Así, 'a título de ejemplo, en un supuesto de acoso laboral que finaliza con una declaración de nulidad del despido no se está sancionando una única conducta del empresario, se sancionan dos conductas distintas, el despido y el acoso, y otro tanto ocurre con los supuestos de los despidos discriminatorios, se sanciona la discriminación por razón de libertad sindical, raza, sexo, religión... y de otra el despido ' ( STSJ Madrid, Social, Sección 3, del 31 de mayo de 2017 , ECLI:ES:TSJM:2017:7099).

Se ha dicho que la equiparación entre esos supuestos no puede ser automática y también se ha expresado en esa misma resolución, con relación a la concreta vulneración de la garantía de indemnidad, que: 'no se sanciona una conducta distinta al despido , de hecho, lo que se sanciona es el despido en sí mismo por obedecer a una represalia y el perjuicio es exclusivamente el despido que sufre el trabajador'. Para ese caso - despido como consecuencia de reclamaciones laborales anteriores- se argumentaba que la reacción del empresario 'tiene como único perjuicio para el trabajador el verse privado indebidamente de empleo y sueldo, con repercusiones negativas en su mantenimiento y satisfacción personal en el ámbito de su vida privada y por ello el legislador ha establecido de forma automática y taxativa en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores que, caso de nulidad del despido , no solo tiene lugar la readmisión inmediata al trabajador, sino también el abono de los salarios, operando así una específica indemnización de daños y perjuicios 'ex lege', al percibir el reintegro de los salarios que hubiere percibido de no haber sido despedido al elevar a categoría legal dicha protección dado la evidencia empírica del perjuicio que supone la pérdida injustificada del sustento salarial, y del empleo, por lo que debemos concluir que no procede indemnización adicional alguna que supondría en el presente caso una duplicidad indemnizatoria por un único hecho reprobable que tiene establecida una expresa sanción'.

Sin embargo hay que tener en cuenta la reciente STS de 23 de febrero de 2022 recaída en unificación de doctrina que admitió la indemnización adicional como consecuencia de daño moral derivado de la vulneración de la garantia de indemnidad.

Sentado lo anterior, debemos entrar en el problema de la fijación del quantum indemnizatorio por lo que respecta a la reparación del daño moral dimanante de la vulneración del derecho fundamental tal y como se establece en el art. 183.1 LRJS. Y la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS). Para ello resulta válido acudir como hace la parte actora como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales a los criterios de la LISOS, pues como se afirma en la STS de 5 de octubre de 2017 la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; y 08/07/14 -rco 282/13-).

Los demandantes han establecido la indemnización por daños morales en la suma de 15.000 euros para cada uno, acudiendo a la graduación correspondiente al artículo 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. que considera infracción muy grave:'..... las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación', graduándola dentro del grado mínimo del art 40.1 c) de la LISOS que antes de la modificación por la disposición final 1.2 de la Ley 10/2021, de 9 de julio. Ref. BOE-A-2021-11472 que entró en vigor el 1 de octubre de 2021, según establece la disposición final 14 de la citada Ley, comprende la horquilla de 6251 a 25000 €, lo que parece a la vista de las circunstancias concurrentes dado que la actuación empresarial es subsumible en dicha infracción muy grave , prudencial, proporcional y razonable, si se tiene en cuenta que la relación laboral ha durado casi 16 años, siendo el salario diario de 91,82 euros .

Ahora bien en lo que hace a la reclamación de daños materiales que se cuantifican en la suma de 56.402,74 euros para cada uno de los demandantes, correspondiente al pago de las cuotas al RETA desde septiembre de 2003 hasta el año 2019 conforme el desglose que se contiene en el documento obrante en el PDF 8 del expediente digitalizado ,no puede prosperar. Y ello tanto por razones procesales como sustantivas que pasamos a razonar.

En efecto estas reclamaciones de indemnizaciones adicionales o complementarias por parte de los trabajadores que se producen en los supuestos de despidos nulos con vulneración de derechos fundamentales, tesis que estableció el Tribunal Constitucional y asumió el TS sosteniendo que en los procesos de despido derivados de una lesión de derecho fundamental se debe permitir reclamar el correspondiente resarcimiento,vienen posibilitadas procesalmente porque en este ámbito el articulo 184 de la LRJS desplaza al articulo 26.3 de la misma y permite que, en el pleito específicamente previsto para resolver la pretensión derivada de la extinción del contrato de trabajo, el juez también conozca lo relativo a la presunta violación de un derecho fundamental, descartándose que la única consecuencia legal del despido con vulneración de derechos fundamentales haya de ser la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir, pues puede haber daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmision y abono de salarios de tramite. Ahora bien no acontece lo mismo en relación con los despidos improcedentes.

Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art 183.1 in fine de la LRJS, que a los efectos de la tutela indemnizatoria conecta el daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados de dicho atentado constitucional. Es decir que a los efectos del resarcimiento de daños y perjuicios la condena se fija en el texto legal en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental ,como de los daños y perjuicios adicionales derivados, de modo que la norma procesal establece un vinculo de unión entre la vulneración del derecho fundamental. El texto legal tiene el valor de una presunción legal, que se completa con la posibilidad de probar otros daños no morales, sino patrimoniales, que se añaden al daño moral básico presunto. Y es que en nuestro caso falta la acreditación de la relación de causalidad entre la conducta empresarial vulneradora de la garantía de indemnidad con el aducido perjuicio económico, es decir como daño emergente, entendido como la pérdida patrimonial directa y evidente que sufre el patrimonio de los actores, a resultas de dicha vulneración de la garantía de indemnidad. En todo caso podríamos estar, lo que decimos a efectos dialécticos, ante daños consecuentes, si se tiene en cuenta que podían haber sido reclamados antes, así como que las cotizaciones efectuadas por los demandantes a lo largo de su vida laboral en el RETA han servido, vienen sirviendo y servirán a los efectos prestacionales de la Seguridad Social, sin obviar que en el periodo al que alcanzan las actas de liquidación de las cuotas extendidas por la Inspección de Trabajo por falta de alta en el Régimen General (por el periodo no prescrito que comprende desde el 1 de septiembre de 2014 hasta el 30 de abril de 2019) surge una incompatibilidad por estar dados de alta en el RETA al mismo tiempo que puede dar lugar a la devolución de lo indebidamente cotizado con intervención en su caso de la TGSS.

Por lo que este motivo debe ser estimado en parte, en lo atinente unicamente a la indemnización por daños morales.

DECIMO.-Por todo lo que hemos razonado debe ser desestimado el recurso de la empresa y estimado en parte el de los actores con las consecuencias inherentes que se recogen en el fallo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ZARDOYA OTIS SA y estimando en parte el formalizado por los demandantes D. Benjamín y D. Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Granada en fecha 23 de abril de 2021, en Autos nº 755/19, seguidos a instancia de D. Benjamín y D. Bernardo, contra ZARDOYA OTIS SA, y siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre Despido, revocando la sentencia recurrida, declaramos la nulidad de los despidos impugnados por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad condenando a la nombrada empresa a que readmita inmediatamente a los actores en sus puestos de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir desde el 2 de julio de 2019 a razón de un salario diario de 91,82 euros y, además, condenando a la empresa demandada a abonar en concepto de indemnización por daño moral la suma de 15.000 euros a cada uno de ellos, absolviendole del resto de pretensiones deducidas en su contra. Se decreta la perdida del deposito constituido para recurrir a los que se les dará el destino legal cuando la sentencia sea firme, ordenándose el mantenimiento del aseguramiento prestado en forma de aval hasta que la condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma resuelva la realización de dichos aseguramientos. Se condena en costas a la empresa recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del Letrado de los trabajadores impugnantes, en cuantía de 600 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2315.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2315.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.