Sentencia Social Nº 4764/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3171/2009 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3171/2009 vv

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a dos de octubre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003171 /2009, formalizado por el letrado Sr.D. FERNANDO BARRO SABIN en nombre y representación de María del Pilar , Gumersindo , Hipolito , Almudena contra la sentencia de dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000474 /2008, seguidos a instancia de Gumersindo , Hipolito , Almudena , María del Pilar frente a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A , Parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: Que los tres demandantes son la cónyuge viuda e hijos de D. Marcelino , fallecido en Ferrol el día 18 de septiembre de 2007.SEGUNDO: Que D. Marcelino , trabajó para la empresa demandada 'NAVANTIA-FERROL', (ANTES 'IZAR-FERROL', y antes 'E.N.BAZÁN-FERROL) que se dedica a la actividad de 'construcción naval'; con un contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de Técnico de Taller y Obra, desde el 25-10-1972 hasta el 31-12-1999, en que causó baja definitiva por estar afectado por el Expediente de Regulación de Empleo n2 NUM000 .TERCERO: Que el citado trabajador, desde el 23-01-06 hasta el 02-02-06, estuvo ingresado en el Complejo Hospitalario 'A. Marcide/Novoa Santos' del SERGAS de Ferrol, para la realización de unas pruebas en relación con dos nódulos detectados en el pulmón izquierdo.CUARTO: Que con fecha de 15-02-2006, y por el Dr. Paulino del Hospital de día-Oncología del Área Sanitaria de Ferrol, se le diagnosticó al trabajador fallecido D. Marcelino : 'Ca. De pulmón no microcítico estadio IIIB'.QUINTO: Que por tal motivo recibió el referido trabajador tratamiento en el Servicio de Oncología Radioterápica del Centro Oncológico de Galicia de A Coruña, iniciando el siguiente tratamiento: 1.- Quimioterapia desde el 10- 02-2006 hasta 11-07-2006; 2.- Radioterapia desde el 10-08-2006 hasta el 22-09-2006.SEXTO: Que nuevamente el citado trabajador con fecha de 18-082007 ingresa en el 'Complejo Hospitalario A. Marcide-Novoa Santos' del SERGAS de Ferrol, en cuyo centro fallece el día 18-09-207, siendo su juicio diagnóstico: 'Adenocarcinoma de pulmón estadio IV en paciente con antecedente de exposición al amianto. Derrame pleural. Taponamiento pericárdico previo. Exitus letalis.'SÉPTIMO: La Sra. María del Pilar percibió de la Seguridad Social como derivado de I.P.T. en 2007 por viudedad 5.003,82 euros (f. 4142), además de 30,05 euros por auxilio de defunción. Nada los hijos (f. 40).OCTAVO: Los hijos tenían cada uno más de 30 años en el momento del fallecimiento. Los dos pequeños sí convivían en el hogar familiar; el mayor llevaba 15 años independientes.NOVENO: Sobre tareas y funciones: Ingresó como peón el 25-1072 en el Centro de Montaje, en el 81 adquiere ahí la categoría de armador; en 1989 pasa a ser Oficial 11 y en 1995 Técnico Especializado. En 1998 pasó al Centro de Prefabricación; causando baja en 3112-- 99 por E.R.E. Se le hicieron reconocimientos médicos generales periódicos desde 1972, 77, 79, 82, 84, 85, 86, 87, 89 y en cada uno de los años noventa.DÉCIMO: Sobre relación Izar-Navantia: La entidad New Izar S.L. unipersonal cambió su denominación por Navantia S.L. por escritura de 01-03-05; Izar C.N.S.A (IZAR) es sociedad estatal íntegramente participada por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI); es el Socio Único de New Izar S.L.; Izar constituyó New Izar S.L. el 30-07-04; Iza C.N.S.A. fue la nueva denominación desde 22-01-01 de E.N. Bazán que había absorbido ASTANO y otros astilleros. El 03-01-05 New Izar S.L. amplía capital con la aportación no dineraria de la rama de actividad militar esencialmente

(Factorías de Ferrol y Fene entre otras). En una de las cláusulas notariales se indica 'De conformidad con lo determinado en el Estatuto de los Trabajadores, dicha rama de actividad comprende todo el personal de las factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando; Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y porque voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas'. El Convenio Colectivo de Navantia S.L. (BOE 11-08-05 pág. 28243-7) en su acta de acuerdo, punto cuarto (p. 28243) declara vigentes los aspectos normativos de los convenios colectivos existentes, mencionado entre otros el XXI Interprovincial de Ferrol, Cartagena, San Fernando, el de Izar 2001-2002 para los Centros de Puerto Real, Cádiz, Fene y Madrid y en el acta de Preacuerdo en su punto primero (columna derecha) prórroga hasta el 31-12-05 los textos normativos de los mismos. El centro de trabajo donde prestó sus servicios el trabajador mantiene esencialmente la misma actividad productiva de construcción y reparación naval, en las mismas instalaciones medios materiales y clientela; hoy día bajo la denominación: Navantia, S.A.DÉCIMOPRIMERO: Sobre normativa, controles: En la empresa aparecen como normas o actividades de protección: Se dieron cursos de formación desde 1980 para diversas profesiones como electricista, soldador ajustador tubero y profesiones diversas; norma de prevención para soldadura (llamada S-30) en 1977: otra para soldador y sopleteros en 1978(S-33) y otras varias en 1985 de Higiene industrial para trabajos de calentamiento de piezas y chapas, soldadura en espacios confinados y oxicorte. También existía un Reglamento de Régimen Interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene del que no consta fecha de instauración pero que se revisó en 1988: Una Reglamentación de Trabajo en E. N. Bazán desde 1950 y en 1954. Para filtros y humos, con cartuchos también existía una normativa interna en los años setenta. Otra normativa para extracción localizada de humos de soldadura eléctrica (S-31) desde octubre 1977. También se ha aportado un catálogo general de prendas de protección. También existe una 'operativa para el muestreo, conteo y evaluación de amianto en suspensión aérea. No se conoce fecha exacta de su redacción. No se ha aportado ningún documento que contabilizase esas mediciones referida a polvo de amianto. Sí la hay sobre polvo de grafito realizada en 1982. En la normativa S-17 de octubre de 1976 sobre Criterio a seguir por el Servicio de Seguridad para la evolución de contaminantes se hace constar: 'Nos es fácil darnos cuenta, la escasa protección que se brindaría al trabajador de atenernos estrictamente a la normativa legal'. Existe la hoja llamada S-23 'Instrucciones de seguridad para prevenir los riesgos de exposición al amianto de febrero de 1977' donde se indica que debe haber mascarillas, gorra o capucha y mono adecuado, medios de extracción localizada, que no se diseminen por el exterior los residuos y que si se puede se humedezcan porque se reduce el empolvamiento, utilizando aspiración o barrido. La norma de Higiene Industrial HI-1 de 25 de noviembre de 1982 tiene por objeto cumplir la Orden de 30-09-1982, incluye evaluación mensual de concentración ambiental de fibras de amianto y trece medidas concretas; también existe la norma instrucción TF-7 de 1982 para trabajos en los que se manipula amianto con nueve recomendaciones. La Instrucción TFH-1 de 1985 dirigida a cumplir la Orden de 31 de octubre de 1984 para los trabajos que se efectúen con amianto con trece recomendaciones sobre cómo debe trabajarse con el amianto, en su apartado 8.- se indica 'Se dispondrá de señales de precaución en todas las zonas de trabajo en las que la concentración de fibras supere los límites permitidos y que los trabajadores que realicen esos trabajos deben utilizar obligatoriamente mascarillas autofiltrantes homologadas. Se revisó en 1989, 1995 y 1999. Dada esta normativa protectora y reguladora, hasta 1999 en la empresa se realizaban trabajos de manipulación de amianto esencialmente en desforrados y reparaciones. En diversos informes de Centro de Seguridad e Higiene de la Consellería de X. I. R. Laborais realizados en 2001, 2002 y 2003 se hace constar la dificultad de valorar exposiciones al amianto por variación de puestos de trabajo desempeñados por los trabajadores a los que se refiere; pero no descartan la posibilidad de coexistencia con otros puestos de trabajo donde sí que se manipulaba amianto como reparación a flote, forrado de tuberías o calderas, pero sin que haya documentación técnica ni información objetiva sobre lo expuesto en tales informes. El ERE NUM001 de Izar afectó a 3.983 trabajadores/as (en los años 80 y 90 existieron otros en las entidades: Bazán y AESA. En 2006 IZAR-C.N.S.A. EN LIQUIDACIÓN vendió los astilleros de Sevilla, Gijón y Sestao.DÉCIMO SEGUNDO: Respecto a informes médicos: La radiografía de 30-07-03 diagnostica engrosamientos pleurales en ambos hemitorax 'que dados antecedentes profesionales pueden estar en relación con asbestosis' (f.71). El TAC de 24-01-06 detecta neoplasia pulmonar con nódulos (f. 64); el 01-02-06 inicia tratamiento con quimioterapia. En agosto de 2007 hay metástasis óseas. Con ingreso el 23-08- 07 (f.52) por taponamiento pericárdico.El juicio diagnostico al fallecer es: (fol. 44 vuelto) Adenocarcinoma de pulmón Estadio IV en paciente con antecedente de exposición al amianto. Derrame pleural. Taponamiento pericárdico previo. Exitus letales'.DÉCIMO TERCERO: En cuanto a ser fumador dejó de serlo en 1990; antes 20-30 cigarrillos por día.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Desestimo la demanda de D D/ña. Gumersindo , Hipolito , Almudena , María del Pilar contra IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION y NAVANTIA S.A.; previa desestimación de las excepciones alegadas.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de prescripción y de falta de legitimación pasiva alegada por la codemanda NAVANTIA S.A., desestima también la demanda interpuesta por los actores, absolviendo de la indemnización reclamada a los demandados IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION y NAVANTIA S.A. Decisión ésta contra la que recurren tanto la parte actora, como la mercantil NAVANTIA S.A.

SEGUNDO.- Los actores articulan un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL , destinado a la revisión de los hechos declarados probados, en el que interesan la revisión del ordinal segundo, para que se adicione al mismo el siguiente texto:'El trabajador D. Marcelino , que fue fumador hasta 1990 y cuyo padre había tenido enfermedad pulmonar, estuvo expuesto al amianto desde 1972 a 1987 en la realización de su trabajo habitual en la empresa demandada; hecho que guarda relación directa con el cáncer de pulmón que produjo su muerte el 18.09.2007'.

La Sala no acoge la adición interesada, porque el texto propuesto no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia, singularmente la última línea del texto. Y en cuanto al periodo en que el causante estuvo expuesto al amianto, ya se hace constar en el Tercero de los Fundamentos de Derecho -con evidente valor fáctico-, por lo que se hace innecesario reiterar dicho dato.

TERCERO.- En sede jurídica, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la antigua LPL , se denuncia la infracción del RD 1995/1978 de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social: En el apartado c).1 letra b) recoge asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, por trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbestos). También se denuncia la infracción del RD 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social: En grupo 4, agente c, subagente 02, actividad 05, código 4c0205: 'trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción', letra b) recoge asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, por trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbestos). Se argumenta por los recurrentes, en síntesis, que en los astilleros de Ferro] (Antigua Bazán) se utilizaba el amianto como aislante térmico en las calderas, tuberías, conducciones de vapor, etc. Y el trabajador Sr. Marcelino trabajó expuesto al amianto o asbestos durante los años 1972 a 1987, hecho que, a juicio de los recurrentes, motivó el desarrollo, 20 años después, del cáncer de pulmón que acabó con su vida, dándose una relación de causalidad entre la exposición al amianto y la enfermedad posteriormente desarrollada, añadiendo que la Empresa demandada es responsable toda vez que, ya en el año 1976, existían una serie de criterios y medidas de seguridad para el manejo de materiales con amianto, porque se sabía muy peligroso, y el trabajador resultó igualmente contaminado porque estas medidas no se cumplieron. Igualmente se señala la infracción de las siguientes normas: Del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, los siguientes artículos: el art. 4.2.d) que reconoce como derecho laboral de los trabajadores, el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene. El art. 19.1 que establece que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Infracción también de la LGSS de su artículo 116 que define la enfermedad profesional. Así como infracción de los artrs. 1101, 1104, 1106, 1107 y 1.903 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que cita.

Partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia, y de un examen complementario de las actuaciones, interesa destacar como datos más relevantes para la resolución del presente recurso, los siguientes:

a) El trabajador D. Marcelino prestó servicios dentro del recinto de Astilleros en Ferrol primero para E.N.BAZAN-FERROL, luego IZAR-FERROL y últimamente NAVANTIA S.A.-FERROL, habiendo desempañado puesto de peón de montaje, armador, oficial 1ª, técnico especializado y técnico taller de obra, estos trabajos implicaron la exposición al amianto al menos en el periodo 1972-1987 (15 años). Concretando las fechas de dichas actividades, consta (hecho probado noveno): Ingresó como peón el 25-10-1972 en el Centro de Montaje, en 1.981 adquiere ahí la categoría de armador; en 1989 pasa a ser Oficial1ª y en 1995 Técnico Especializado. En 1998 pasó al Centro de Prefabricación.

b) El referido trabajador causó baja definitiva en la empresa con fecha 31 de diciembre de 1.999, por estar afectado por el Expediente de Regulación de Empleo nº NUM000 .

c) Se le hicieron reconocimientos médicos generales periódicos desde 1972, 1977, 1979, 1982, 1984, 1985, 1986, 1987, 1989 y en cada uno de los años de mil novecientos noventa. Nada consta que en dichos reconocimientos médicos se le hubiera detectado ninguna anomalía relacionada con la enfermedad que le provocó la muerte.

d) La primera prueba médica que detecta alguna anomalía relacionada con su enfermedad, es una radiografía de 30-07-03, en dicho informe radiológico se hace constar: 'engrosamientos pleurales en ambos hemitorax que dados antecedentes profesionales del paciente pueden estar en relación con asbestosis'(f.71).

e) Posteriormente, se solicita TAC de torax que puso en evidencia nódulo pulmonar solitario en lóbulo superior izdo. En TAC de control de 24-01-06 detecta neoplasia pulmonar con nódulos (f.64) y es diagnosticado de'Ca. Pulmón no microcítico estadío IIIB'.El 01-02-06 inicia tratamiento con Quimioterapia desde el 10-02-2006 hasta 11-07-2006. Y Radioterapia desde el 10-08- 2006 hasta el 22-09-2006.. En agosto de 2007 hay metástasis óseas. El 23-08-07 se produce ingreso hospitalario presentando disnea e importante derrame pericardico anterior, con colapso auricular

f) El referido trabajador fue fumador 20-30 cigarrillos por día, abandonando el hábito tabáquico en el año1990.

g) El paciente fallece el 18 de septiembre de 2.007. El juicio diagnostico al fallecer es el siguiente: (fol. 44 vuelto) 'Adenocarcinoma de pulmón Estadio IV en paciente con antecedente de exposición al amianto. Derrame pleural. Taponamiento pericárdico previo. Exitus letales'.

Y partiendo e estos hechos, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación, consiste en determinar si existe responsabilidad contractual atribuible por aplicación del artículo 1.101 del Código Civil culpa contractual, o por el 1.902, culpa extracontractual, a las empresas demandadas para las que prestó servicios el trabajador fallecido, y si como consecuencia de haber estado el fallecido expuesto al amianto, existe relación de causalidad entre dicha exposición y la enfermedad causante de la muerte, cáncer de pulmón, tal como solicitan los recurrentes; o bien, por el contrario, en este concreto caso falta esa relación de causalidad, tal como declara la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y la Sala comparte el criterio seguido por el Magistrado de instancia, pues en este concreto caso no ha quedado demostrado que la enfermedad padecida por el trabajador, tengan un diagnóstico que la relacionen con la asbestosis. La Doctrina Judicial y la Jurisprudencia, por todas la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2000 (AS 2000 , 1708) , que sigue la de 8 de marzo de 2012 (rec 757/2008 ) AS 2012/751 , señala que: '....como recordaba la precitada STSJ Galicia veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve (AS 1999, 3190) , la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina STS treinta de septiembre de mil novecientos noventa y siete (RJ 1997, 6853) insiste en que tanto en la regulación del art. 1.101 como la del art. 1.902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, 'pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana [...] más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...'. Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.

Así, pues, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo ( STS Civil 3 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9614) ), por cuanto su existencia es un 'principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible' ( STS Civil 13 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 10002) ), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil ( STS 27 de abril de 1992 (RJ 1992, 3414) ). De tal manera que para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: 1. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2. Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3. Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4. La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño ( STS 20de febrero de 1996 (RJ 1986, 962) ). O en palabras de la STS 3 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7097) , 'se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes [...] la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación [...]; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'.

Por otro lado, la doctrina, de forma reiterada, ha señalado que para la concesión de la indemnización de daños y perjuicios, derivada de un accidente de trabajo, debe quedar acreditada una culpabilidad grave por parte de la empresa, de mayor entidad que de la que pueda derivar un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, pues si no, en todo accidente de trabajo que proceda un recargo por falta de medidas de seguridad, procedería asimismo la indemnización de daños y perjuicios, y ya la estimación del recargo de prestaciones conllevaría automáticamente la indemnización de daños y perjuicios, lo cual, evidentemente no tiene por qué concurrir en todos los supuestos de accidente de trabajo, siendo por ello necesario, conforme quedó expuesto, que quede acreditada una mayor culpabilidad en el empresario, en la producción del accidente.

Por ello debe de valorarse la no existencia o no de sanción por incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa, o, al menos, la existencia o no de una actuación inspectora en materia de averiguación del siniestro que ocasionó al trabajador las lesiones definitivas que presenta, no constando en los hechos probados la existencia de actuación inspectora, y mucho menos de imposición de sanción por omisión de medidas de seguridad.

Igualmente debe valorarse si las empresas adoptaron algún tipo de medida preventiva o de seguridad a fin de eliminar, o, al menos, disminuir los riesgos que para los trabajadores pudieran derivarse del trabajo con asbesto. En el caso enjuiciado, consta la exposición al amianto del trabajador fallecido durante un periodo de 15 años comprendido entre los años 1972 y 1987, cierto que también consta la realización de una serie de reconocimientos médicos ordinarios por el servicio médico de empresa, declarándose probado en el hecho noveno que se le hicieron al trabajador reconocimientos médicos generales periódicos desde 1972, 1977, 1979, 1982, 1984, 1985, 1986, 1987, 1989 y en cada uno de los años de mil novecientos noventa.

Por ello cabe hablar de la adopción de medidas, quizás insuficientes, en materia de prevención de riesgos, pues nada consta probado sobre utilización de mascarillas, o que este material hubiera sido facilitado por la empresa cuando se estaba en contacto con substancia tan peligrosa como es el amianto, cuyo riesgo y efecto se conocía desde hacía años, debiendo tenerse en cuenta que la percepción de la peligrosidad del amianto ha sido paulatina y la legislación española ha ido también de manera progresiva estableciendo mayores prevenciones y cautelas a la luz de los progresos técnicos y el desarrollo de los conocimientos científicos. Así, de controlar el polvo de amianto en suspensión, se pasó a medir y limitar sobre todo las concentraciones promedio permisibles de la fibra de amianto o asbesto, para ir reduciéndolas progresivamente, limitando o incluso prohibiendo el uso y comercialización de determinadas variedades, como el amianto azul o crocidolita, o en determinadas actividades productivas.

Pero, en el presente caso, consta en el relato fáctico de la sentencia la existencia de una serie de datos que no hacen posible declarar la existencia de relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial de medidas de seguridad y el padecimiento del trabajador desencadenante de su muerte. Estos datos son: 1) que la enfermedad se manifiesta cuando han transcurrido más de dieciséis años desde que cesó la exposición del trabajador al amianto (año 1987), siendo el primer informe médico que detectaengrosamientos pleuralesde fecha 30 de julio de 2.003, informe que menciona los antecedentes profesionales del paciente en relación con la asbestosis, y cuando se le declara el tumor pulmonar han transcurrido casi veinte años desde que el trabajador había dejado de estar en contacto con dicha sustancia. 2) No existe ningún informe médico que acredite de forma concluyente que el trabajador hubiera padecido asbestosis pulmonar, no dándose una evidencia o probabilidad que lleve a concluir que exista una evidencia clara de que el ca. de pulmón tenga su origen en la exposición que durante años ha tenido a las fibras del amianto. 3) También cabe citar el hábito tabáquico en el trabajador, si bien consta que lo abandonó en el año 1990.

Todo ello lleva a concluir que no existe una acreditación convincente de la relación causal y directa entre un incumplimiento empresarial y el daño existente, que deba dar lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios, por lo que el recurso de los actores debe ser desestimado.

QUINTO.- Pasando al examen del recurso de la empresa NAVANTIA S.A., articula un primer motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , para obtener la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, interesando la revisión del Hecho Probado Décimo de la sentencia, con el fin de obtener la supresión del segundo de sus párrafos así como del cuarto (a los efectos de evitar contradicciones con la modificación que se solicita), y la sustitución del mismo por el texto que propone -y que se transcribe en dicho motivo-.

El motivo no puede prosperar, pues la modificación que se pretende, y que se sustenta en multitud de documentos supone el examen de casi toda la prueba documental, como si éste fuese un recurso de apelación, y no el extraordinario de Suplicación, siendo el Juzgador de instancia quien ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en el juicio, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo señala que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por lo tanto, y en aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, se ha de desestimar este primer motivo de recurso.

SEXTO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 191. c) de la LPL , formula la empresa recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción por aplicación indebida del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores ; y de la Directiva Comunitaria 2001/2023de 12 de marzo de 2001, en concreto de sus artículos 1 , 3 v 5 , señalando que la sentencia de Instancia desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por NAVANTIA, manteniendo que esta sociedad sustituyó jurídicamente a IZAR, y la recurrente alega que, a la vista de la redacción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 5 de la Directiva Comunitaria 2001/2023de 12 de marzo de 2001 y de los criterios extraíbles de diferentes sentencias de nuestros Tribunales Sociales, sostiene que en el conjunto de operaciones societarias descrito en el MOTIVO PRIMERO dedicado a la revisión de los hechos declarados probados,NOse ha producido una sucesión de empresa, en términos generales, por parte de NAVANTIA respecto de IZAR, que mucho menos se ha producido una sucesión de empresa específica de NAVANTIA respecto de IZAR para el caso concreto del demandante. Y, en cualquier caso, aun cuando la situación de sucesión se hubiera producido, en modo alguno NAVANTIA está obligada a responder solidariamente con IZAR del cumplimiento de obligaciones que solo a esta última sociedad le resultan imputables.

Partiendo de los hechos declarados probados y de lo declarado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, el motivo no puede prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Reiterada doctrina jurisprudencial, entre la que cabe citar la STS de 29 de febrero de 2000 (RJ 20002413 ) y las posteriores de 30 de abril de 2002 (RJ 20027890) -acordada por el Pleno de la Sala-, 17 de mayo de 2002 (RJ 20029888), 13 (RJ 2002 7203), 18 (RJ 20028518), 21 y 26 de junio de 2002, 9 de octubre 2002, 13 de noviembre de 2002 (RJ 20031623), 18 de marzo de 2003 (RJ 20033385) y 8 de abril de 2003 (RJ 20034975), han venido señalando como requisitos de la sucesión empresarial prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ( sentencias TS/IV de 5 de abril de 1993 [ RJ 19932906 ], 23 de febrero de 1994 [ RJ 19941227 ], 12 de marzo de 1997 [RJ 19972318 ] y 27 de diciembre de 1997 [RJ 19979639], en primer lugar, «la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación»; supuesto que impone un verdadero cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo de la misma que al decir del art. 44 sea un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma. Este cambio de titularidad puede producirse en razón de un acto «inter vivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión «mortis causa» de la empresa o de una parte significativa de la misma [ arts. 44 y 49.1 g) del ET ]. Y en segundo lugar, el requisito de que los elementos cedidos patrimoniales, constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente. El art. 51.11 ET habla, al respecto, de 'elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial...', y que dichos factores se correspondan con la empresa en su conjunto o alguno de sus centros de trabajo o, incluso, una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente, ya que lo esencial a estos efectos es la posibilidad de continuación de esa misma actividad por el nuevo empresario en virtud de un nexo jurídico con el anterior, de manera que se acredite que se ha transmitido una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada ( STS de 26 marzo 1984 Art. 1609; y STS de 5 febrero 1991 , Art. 800).

2.- Señala también la STS de 29 mayo 2008 , que: 'Es cierto que esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (RJ 20047162) (rec. 4424/2003 ), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 ( RJ 2004 7341) (rec. 5073/2003 ), 27 de octubre del 2004 ( RJ 20047202) (rec. 899/2002 ) y 26 de noviembre del 2004 (RJ 2005238) (rec. 5071/2003 ), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 199745) (caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998308) (caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 ( TJCE 1998309) (caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 ( TJCE 1999283) (caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 ( RJ 2000212) (caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 ( RJ 200122) (caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 ( TJCE 200229) (caso Temco ) y 20 de noviembre del 2003 ( RJ 2003386) (caso Carlito Abler )

Conviene recordar que el art. 1-a) de la Directiva 98/1950 CE del Consejo de 29 de junio de 1998 , que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 , establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a ) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/2023/ CE del Consejo de 12 de marzo del 2001 .

Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art. 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior...'. Pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica que persigue un objetivo propio' ( STJCE de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998309) , C- 173/96 y C- 247/96, Sánchez Hidalgo). Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas, que es precisamente lo que sucede en el caso presente en que no ha existido esa transmisión de una 'entidad económica en el sentido indicado.

3.- Y en el presente caso, del relato fáctico, de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y del examen complementario de las actuaciones, y tal como ya se ha declarado en un caso similar por esta misma Sala en su Sentencia 9 de junio de 2011, recurso 4762/2007 (JUR2011/256702), resulta que a medio de escritura pública de 3 de enero de 2005 la entidad New Izar S.L. realizó una ampliación de capital, suscrita en su totalidad por el socio único Izar Construcciones Navales, S. A., mediante aportación no dineraria concretada en los siguientes centros: factoría de Ferrol en la que trabajaba el causante de los actores, Factorías de Cartagena, de San Fernando, de Puerto Real, de Cádiz, de Fene y Centro Corporativo de Madrid, lo que pone de manifiesto que se produjo la transmisión de un conjunto de 'entidades económicas' formadas o estructuradas por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica que persigue un objetivo propio', o si se prefiere un conjunto de medios organizados que permitían llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Ello comportó una subrogación empresarial que por imperativo legal del art. 44 del ET determinó que el nuevo empresario quedase subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, entre ello, los referidos al causante de los actores, sin que el ERE extintivo que afectó al trabajador, afecte a la previa subrogación. Por ello, debe entenderse correctamente estimada la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la recurrente, debiendo desestimarse su recurso, y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

SEPTIMO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Letrado de los actores, impugnante del recurso ( art. 233 LPL , actual aet. 235.1 LRJS). Por todo ello:

Fallo

Quedesestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de los actores D D/ña. Gumersindo , Hipolito , Almudena , María del Pilar , y por la empresa demandada Navantia S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, en los presentes autos tramitados a instancia de los referidos actores, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la empresa recurrente de las costas causadas por su recurso que incluirán la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Letrado de los demandantes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.