Sentencia Social Nº 4765/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5199/2007 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0002491

mm

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 6 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4765/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por PISO PERFECTO, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 28 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 935/2006 y siendo recurrido Lucas . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por PISO PERFECTO, S.L., con NIF nº B-43503408, contra D. Lucas , sobre despido, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandado D. Lucas , inició prestación de servicios para la empresa actora PISO PERFECTO, S.L., dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria, el 6-5-2002, mediante un contrato que se documentó formalmente al amparo del R.D. 1438/85 , para efectuar gestiones de mediación y venta de inmuebles. Dicho contrato fue transformado en indefinido el 13-5-2003.

(docum. nº 1 y 2 de ambas partes)

SEGUNDO.- La empresa demandante procedió a despedir disciplinariamente al actor el 22-11-2004, por realizar trabajos estando de I.T. para su esposa que constituyó una empresa de promoción inmobiliaria denominada INNOVAHOGAR. Dicho despido no fue impugnado.

(docum. nº 29 de la empresa actora)

TERCERO.- El demandante desde el 8-6-2004 hasta el 23-12-2004, estuvo en situación de I.T., derivada de enfermedad común, tal como declaró la resolución del INSS de 14-2-2005.

(docum. nº 15 y 16 del trabajador demandado)

CUARTO.- El Trabajador Sr. Lucas , desde por lo menos septiembre de 2003, ostentaba la cualidad de Director de Zona, teniendo la responsabilidad de siete oficinas de la empresa actora, que debía supervisar y controlar, debiendo cumplir un horario y mantener continuas reuniones diarias para dar las instrucciones pertinentes a los diversos trabajadores de dichas oficinas.

La retribución que percibía como Director de Zona, era una cuantía de de 1.200 euros, y otra cuantía era variable que se concretaba en el 2% de la facturación del personal de las siete oficinas que supervisaba, en atención a la venta de inmuebles realizada.

El trabajador realizaba su trabajo en las instalaciones de la empresa demandante.

(confesión de la empresa demandante, testifical del Sr. Pedro Miguel y docum. nº 22 del demandado)

QUINTO.- La esposa del demandado Sr. Lucas , con el 95% de las participaciones creó una sociedad limitada, dedicada a la promoción inmobiliaria, denominada INNOVAHOGAR BARA, S.L. El domicilio social se fijó en la localidad de Roda de Bará.

La esposa del demandado en calidad de Administradora Única de la citada empresa, otorgó amplios poderes al trabajador demandado en fecha 9-3-2005.

El demandado suscribió contrato indefinido con la empresa de su esposa, con la cualidad de Director de Oficina, el 1-6-2005.

(docum. nº 30 de la empresa actora y docum. nº 31 y 32 del demandado)

SEXTO.- En el contrato inicialmente firmado, se establecía como cláusula adicional lo siguiente: "El/la representant s'obliga a representar productes exclusivament a l'empresa PISO Perfecto, S.L.

El representant s'obliga a no competir amb l'empresa ni a prestar els seus serveis amb altre empresa competidora de la mateixa, durant un termini de sis mesos posteriors a l'extinció de la relació laboral que ara neix entre ambdues parts i pel cas de cumplir- se els requisits exigits en l' art. 11 del R.D. 1438/85 d' 1 d'agots".

(docum. nº 2 de la empresa actora y docum. nº 1 del trabajador demandado)

SÉPTIMO.- A la empresa demandante le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de gestión y mediación inmobiliaria (B.O.E. 15-7-2003 ).

OCTAVO.- La empresa demandante no tiene delegación en la localidad de Roda de Bará.

(docum. nº 34 del trabajador demandado)

NOVENO.- El día 22-9-2005 se intentó la conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar sin avenencia, según papeleta presentada el día 7-9-2005."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- El presente proceso tiene su origen en demanda interpuesta por la mercantil PISO PERFECTO S.L. contra Lucas , en la que le reclama indemnización por daños y perjuicios, en cuantía de 47.325 euros. La sentencia ha desestimado la demanda y ahora se articula recurso por la demandante en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción por inaplicación del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , así como aplicación indebida del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de gestión y mediación inmobiliaria, en relación a lo dispuesto en el Real Decreto 1438/1985 , por cuanto el citado convenio colectivo excluye -según se dice en el recurso- de su ámbito de aplicación las relaciones laborales concertadas al amparo del citado RD.

El recurso ha sido impugnado por la parte contraria.

Segundo.- Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el primer motivo de recurso se solicita que se modifique el hecho declarado probado cuarto, para qué sea adicionado el siguiente párrafo

"El trabajador Sr. Lucas , ha desarrollado la actividad de mediador comercial desde el inicio de la relación laboral hasta que cesó en la empresa por despido disciplinario."

A lo que no se puede acceder por resultar intrascendente dicha modificación de cara al resultado final del proceso, pues según razonaremos después, resulta intrascendente la función específica que se realizase.

Se pretende posteriormente que se modifique el hecho declarado probado quinto, a fin de que tenga la siguiente redacción:

"La esposa del demandado Sr. Lucas , constituyó ella en fecha 9.5.2004 con la aportación del 95% de las participaciones, una sociedad limitada dedicada a la promoción y gestión inmobiliaria, denominada, INNOVAHOGAR BARÀ, S.L. El domicilio social se fijó en la localidad de Roda de Barà."

Tampoco puede hacerse a la pretensión, pues igualmente se verá que resulta intrascendente la fecha en la que constituyera la sociedad de la esposa, y también la fecha en la que hipotéticamente el demandado hubiera comenzado a trabajar para esta sociedad. Por si ello fuera poco, como bien apunta el escrito de impugnación, se pretende fundar la modificación en un informe de detective, ratificado en el acto del juicio, que obra en autos, bajo la ingenuidad de pretender llevar al ánimo de este Tribunal que se trata de prueba documental: pues bien, es conocida la doctrina de que el informe de detective tiene exclusivamente carácter de prueba testifical, aún cuando vaya acompañado de una descripción escrita (otra cosa será lo que pueda derivarse y probar con documentos gráficos que se acompañen a dicho informe, que dependerá de la valoración que le otorgue el Juez en la instancia), pues ya hemos indicado arriba de la prueba testifical es inhábil para pretender la modificación de hechos declarados probados.

Se desestima la pretensión de modificar la declaración fáctica de la sentencia.

Tercero.- Al amparo de la letra c) del articulo 191 de la norma procesal laboral, se alega infracción por inaplicación del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , así como aplicación indebida del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de gestión y mediación inmobiliaria, en relación a lo dispuesto en el Real Decreto 1438/1985 , por cuanto el citado convenio colectivo excluye - según se dice en el recurso- de su ámbito de aplicación las relaciones laborales concertadas al amparo del citado Real Decreto.

La sentencia recurrida razona suficientemente los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que la empresa pueda reclamar al trabajador un pacto de no competencia después de extinguido el contrato de trabajo, cuyo incumplimiento por el demandado sería el fundamento para dar sentido a una indemnización por daños y perjuicios. Razona la sentencia que resulta intrascendente que el demandado tenga la condición de "trabajador común" o de "trabajador con relación laboral de carácter especial", en este caso de representante de comercio.

Es suficientemente conocido que el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada".

De forma confusa a lo largo de todo el escrito de recurso se mezcla la indemnización del articulo 21.2 con la "Indemnización por la clientela" que establece el artículo 11 del Real Decreto 1438/1985 , que prevé que el representante de comercio tendrá derecho a una indemnización especial distinta de la que pudiera corresponderle por despido improcedente, en consideración al incremento de clientela conseguido por él y que le será abonada por la empresa en el momento del cese a cambio de que no compita con ella: en definitiva se trata de una indemnización que percibe el trabajador por el incremento de la clientela que ha aportado a la empresa con su trabajo, y que -previsible y lógicamente- quedará en el patrimonio de esta una vez que él deje de prestar servicios en ella. La sentencia del TSJ Aragón, de fecha 6-2-2007, nº 96/2007 , explica el debate de un supuesto similar en los siguientes términos:

"El Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , regulador de la relación laboral especial de los Representantes de comercio, dice literalmente en sus artículos 5, 10.4 y 11 :

Artículo 5 . Clientela.

Uno. Los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tendrán derecho a que se reconozca por su Empresa la clientela que hayan conseguido como consecuencia de su trabajo, y la que aquélla asignase al inicio de su gestión.

Dos. Exigiéndolo alguna de las partes, la relación única de clientes que la Empresa facilitase al trabajador se hará constar en un anexo al contrato. Este se actualizará anualmente y al término de la relación laboral, mediante la inclusión de los captados por el trabajador en el curso de su actividad, y haciendo constar, en su caso, la variación en el volumen de las operaciones realizadas durante el año. En la relación correspondiente al término de la relación laboral sólo se incluirán los clientes que hayan hecho operaciones en los últimos dos años.

Tres. A los efectos de inclusión en la relación de clientes a que se refiere el número anterior, sólo se considerarán tales los que hayan llevado a término con la Empresa alguna operación mercantil en los dos años anteriores a la fecha de contratar al trabajador.

Cuatro. Ninguna de las partes podrá variar unilateralmente la zona o demarcación territorial ni la relación de clientes asignados en el contrato, aplicándose, de producirse algunos de estos hechos, lo dispuesto en el número cinco de este artículo.

Cinco. La asignación por parte del empresario, de una zona ya atribuida a un trabajador, a otro u otros trabajadores en perjuicio del primero, llevará aparejada la adecuada compensación económica, que será fijada, si no hay acuerdo entre las partes, por la jurisdicción competente. En todo caso, el trabajador podrá solicitar la extinción del contrato de trabajo con la indemnización señalada en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , que podrá ser incrementada en el porcentaje y condiciones que se determinan en el artículo 11 del presente Real Decreto .

Artículo 10 . Suspensión y extinción del contrato.

Cuatro. Será válido el pacto en virtud del cual el trabajador se obligue a no competir con el empresario, ni a prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo, para después de extinguida la relación laboral, si concurren los siguientes requisitos:

a) Que la extinción del contrato no sea debida al incumplimiento por el empresario de las obligaciones que le corresponden.

b) Que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y

c) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Se entenderá que se ha satisfecho esta compensación cuando se hubiera indemnizado al trabajador por la clientela conseguida por él.

Este pacto no podrá tener una duración superior a dos años.

Artículo 11. Indemnización por la clientela.

Uno. El trabajador tendrá derecho a una indemnización especial distinta de la que pudiera corresponderle por despido improcedente, en consideración al incremento de clientela conseguido por él, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que la extinción del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le corresponden.

b) Que una vez extinguido el contrato, el trabajador esté obligado a no competir con el empresario o a no prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo.

Dos. Para calcular la indemnización por la clientela se compararán las listas de clientes establecidas conforme a lo dispuesto en el artículo 5 , al iniciarse y extinguirse la relación laboral, tomando, en su caso, en consideración, el incremento del volumen de las operaciones.

Tres. A falta de acuerdo entre las partes, la indemnización por la clientela se fijará por el Magistrado de Trabajo, sin que pueda exceder del importe total de las comisiones correspondientes a un año, calculado por el importe medio del total de las comisiones percibidas durante los últimos tres años, o período inferior que hubiere durado la relación laboral, en su caso.

Pues bien la tesis de la demanda y el recurso viene a ser (según se deduce implícitamente de su argumentación) que el trabajador percibió determinadas cantidades a cuenta de esa indemnización por clientela, y ahora debería retornar las mismas.

No obstante, debe quedar ya claro desde este momento que -como bien explica la sentencia- en la demanda se reclaman tres tipos de daños distintos, a saber: en primer término, 2000 € por la formación comercial y profesional recibida por el demandado, pero resulta que no existe ningún hecho probado que haga referencia a tal formación, y la propia sentencia recurrida señala expresamente que de la prueba aportada por la empresa no se deduce formación especializada alguna "con trascendencia y relación causal" con el objeto del debate. En segundo lugar, se reclaman 20.340 € que serían las cantidades abonadas en nómina bajo el concepto, arriba expresado, de anticipo de indemnización por clientela; pero también hemos indicado ya que esa denominación no era tal -hecho declarado probado cuarto- sino que encubría comisiones en función de ventas. Existe una tercera cuantía, de 10.741 €, que sería adeudada por haber promovido el demandado la constitución de una mercantil denominada PISO X PISO S.L.; pero no existe un solo elemento en la declaración fáctica relativo a dicha mercantil. Lo que nos lleva a concluir que, en todo caso tan sólo podría estimarse la pretensión de la demanda relativa a los 20.340 € que se habrían abonado a cuenta de dicho concepto.

Implícitamente se viene a indicar en la demanda, y ahora en el recurso, que teniendo en cuenta que a lo largo de toda la prestación laboral se ha abonado mensualmente una cantidad en concepto de anticipo de dicha indemnización (en la nómina viene reflejada como "art. 11 RD 1438/85 ", y curiosamente es siempre equivalente a la cantidad que se le abona en concepto de "anticipo de Comisión" a lo que se añade para completar la cifra de cada nómina, 300 € en concepto de dietas, desglosadas en 30 dietas de 10 € cada una todos los meses) el trabajador estaría obligado a no competir con la empresa durante los seis meses posteriores a la extinción de su relación laboral, tal como establece el contrato de trabajo en su cláusula adicional. Dado que el trabajador no ha esperado los seis meses establecidos en el pacto para prestar servicios en otra empresa del sector, entiende el recurso que debería retornar las cantidades percibidas como anticipo de la indemnización por clientela, pues no habría cumplido con la obligación contraída, y ello configura los daños y perjuicios irrogados a la demandante.

Pero ocurre que la sentencia declara probado que la retribución que percibía el trabajador era el 2% de la facturación de las siete oficinas de las que era responsable; también se explica en ella la razón de tal convencimiento (confesión de la empresa, testifical del trabajador que confeccionaba las nóminas) y el recurso ni siquiera ha propuesto la modificación en esta materia, lo que significa su aceptación implícita de descripción del sistema retributivo. Ello implica que -a los efectos de este recurso- no ha existido ningún tipo de anticipo a cuenta de esa hipotética indemnización por clientela. A lo que debe añadirse también que la sentencia razona sobre el carácter de la relación laboral y concluye que la misma es de "trabajador común" y no de trabajador sujeto a "relación laboral de carácter especial", extremo éste no discutido por el recurso.

Y si no ha existido la "indemnización por clientela", en los términos del artículo 11 del Real Decreto , tampoco puede entenderse que se hayan causado daños a la empresa por incumplimiento de la cláusula sinalagmática que establece el contrato suscrito por las partes. No olvidemos que la norma prevé que la misma se abona en el momento de la extinción y se calcula comparando el aumento de clientes y el incremento del volumen de operaciones durante el tiempo en que el trabajador ha prestado servicios, lo que hace difícil aceptar que los pagos mensuales representen pago por aumento de clientela, máxime en un sector comercial -la compraventa de viviendas- en el que existen pocos clientes que mantengan una relación continuada, estable y de frecuencia suficiente para entender que pasan a formar parte de una suerte de "bolsa de clientes"; en definitiva, no ha existido compensación alguna por aumento de clientela, lo cual impide que se pueda aceptar la pretensión de devolución de las cantidades abonadas en la medida en que las mismas tan sólo responden a pago de comisión por las ventas realizadas, según se deduce tanto del sistema retributivo como del hecho de que la relación laboral haya carecido del carácter de "especial de representante de comercio".

Cuarto.- Como ya hemos dicho también, se entremezcla de manera un tanto confusa la indemnización por clientela de la supuesta indemnización derivada del articulo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores : dicho concepto está más cercano a la previsión del articulo 10.4 del Real Decreto que al artículo 11, pues la primera de ambas normas prevé una indemnización en el caso de que no se acuerden una competencia posterior, mientras que el artículo 11 tiende a compensar el aumento de clientela, es decir retribuye al trabajador por trabajo ya realizado antes de la extinción del contrato.

En cuanto al artículo 21.2 de la norma estatutaria ya hemos dicho arriba que para que la empresa pueda exigir la no concurrencia una vez extinguido el contrato de trabajo, se requiere que exista una indemnización adecuada y exista un interés comercial para el empresario. El Tribunal Supremo ha establecido con meridiana claridad, entre otras, en sentencia de 21-1-2004, rec. 1707/2003 que

"el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T . , recogido en el art. 21-2 E. T , y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial , preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo".

En el presente caso no ha existido indemnización alguna, y por lo tanto la empresa no está legitimada para exigir al trabajador que se abstenga de prestar servicios en el sector una vez extinguido su contrato de trabajo; como tampoco ha sido acreditado que exista un claro interés comercial por parte del empresario. Ello nos lleva a entender que no existe limitación alguna para que el trabajador pueda prestar servicios en empresas de la competencia una vez extinguido contrato de trabajo. No olvidemos que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-10-90 ,

"la cuestión litigiosa ... es el análisis de los intereses de los contratantes en el pacto de no competencia (o no concurrencia) postcontractual; éste es efectivamente el campo de actuación del criterio de "reciprocidad de intereses" que el art. 1.289 del Código Civil señala como ultima ratio para la interpretación de los contratos onerosos, en caso de imposibilidad de aclaración de la voluntad contractual por otras vías. ... El interés principal que se persigue con el referido pacto, es el interés empresarial en la reserva de sus métodos de producción, comercialización y organización del trabajo. Pero, en una consideración detenida, no es éste el único interés al que atiende el pacto de abstención de actividades competitivas o concurrentes. No parece dudoso que tal acuerdo produce también, desde el mismo momento de su suscripción, un efecto secundario de apartamiento del trabajador del mercado de trabajo externo. Como se apunta en la fundamentación de la Sentencia recurrida, el trabajador que ha suscrito un pacto de esta clase rehúsa normalmente entablar conversaciones en vistas a un posible ajuste con las otras empresas del sector o ámbito delimitado en el pacto, porque sabe que legalmente no podría hacerlo".

Ahora bien, como señala la misma sentencia, el trabajador está sujeto por dicho pacto en la medida en que puede obtener una contrapartida apreciable, circunstancia que no se ha dado en el presente caso, donde no ha existido indemnización alguna que limite la concurrencia post-contractual: Más bien parece en el presente caso que la empresa pretende obtener una suerte de indemnización vindicatoria por cuanto el trabajador ha prestado servicios para otra empresa, vigente el contrato de trabajo, en lo que se representaría como una muestra de vulneración de la buena fe contractual; pero tal vulneración ha sido ya sancionada con el despido, que es la sanción máxima que se puede imponer por la falta cometida.

En definitiva, con la indemnización por clientela la empresa habría podido retribuir (si realmente hubiera existido una relación laboral de carácter especial de representante de comercio, circunstancia que no concurre en el presente caso, como tampoco que la denominación dada en las nóminas responda a la realidad, según hemos visto) el trabajo realizado vigente el contrato; pero aún para el supuesto de que se aceptase el carácter especial de tal relación laboral, no habiendo demostrado la inexistencia de tal aumento clientelar, la demanda carecería de fundamento; amén de que existirían actos propios por la demandante quien ha venido pagando unilateralmente dicho salario.

Por otra parte tampoco ha existido ninguna indemnización recibida por el trabajador con la finalidad de restringir su capacidad de competencia una vez extinguido contrato de trabajo, lo que impide que consideremos que para el mismo deriva obligación alguna del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores o del artículo 10 del Real Decreto ; y avanzando un paso más, si no existía obligación de abstenerse de trabajar para la competencia, en absoluto podemos entender que exista ningún daño causado a la empresa por incumplimiento contractual. Lo que finalmente nos lleva a entender carente de fundamento el recurso interpuesto contra la sentencia dictada.

Razones todas ellas que nos llevan a desestimar el recurso.

Finalmente, siendo desestimatoria la sentencia de las pretensiones del recurso, de conformidad a cuanto establece el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede imponer al recurrente el pago de honorarios de Letrado al de la parte contraria que ha impugnado el recurso, y que la Sala establece en 600 Euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PISO PERFECTO, S.L. frente a la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona en autos 935/2006 seguidos a su instancia contra Lucas y en consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Se condena a la parte recurrente al pago de una minuta de 600 euros al letrado de la parte recurrida que ha impugnado el recurso.

Habiéndose desestimado el recurso, se dispone la pérdida de la cantidad objeto del depósito previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral que se ingresará en el Tesoro público, y respecto a las consignaciones, déseles el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.