Sentencia Social Nº 477/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0054805

Procedimiento Recurso de Suplicación 296/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Procedimiento Ordinario 1254/2014

Materia: Materias laborales individuales

L

Sentencia número: 477/16

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª . ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 296/2016 formalizado por el Sr. Letrado D. Ana Mª Pérez-Serrano Lara en nombre y representación de D. Severiano contra la sentencia de fecha 09.10.05 dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 1254/2014 seguidos a instancia del actor frente a LURCA S.A, en reclamación por Materias Laborales Individuales, siendo Magistrado-Ponente el Ilma. Sra. Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor viene prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, titular en régimen de franquicia de diversos restaurantes de la marca 'Burger King', con antigüedad de 22 de octubre de 1.999, con la categoría profesional de Director de Unidad (Encargado), percibiendo un salario base mensual de 1.390 €, estando destinado, desde junio de 2014, al centro de trabajo de Avenida del Mediterráneo y con anterioridad, a partir del mes de mayo de 2011, en el de la calle Antonio López.

SEGUNDO.- Que el actor y otros trabajadores, que componían el equipo gerencial de la demandada integrado por categorías de gerente, subgerente y encargados de tienda, que prestaban servicios en los restaurantes Burger King de Madrid, en número aproximado de 7, tenían una retribución integrada por un salario fijo mensual compuesto por salario base, antigüedad, plus transporte y parte proporcional de pagas extras (2) y un salario variable denominado comisiones. Estas comisiones se pactaban individualmente y consistían en unos porcentajes sobre la venta neta del establecimiento que variaba entre categorías y funciones, y a su vez dentro de estas en una horquilla.

TERCERO.- En febrero de 2009 la empresa demandada comunicó de forma verbal a los trabajadores un cambio en el sistema de comisiones en cuya virtud el 50% de las mismas (con referencia a las percibidas en el año 2008) se integra en el salario fijo, y del otro 50%, un 40% se mantiene como comisión y el 60% restante se abona como incentivo sobre la concurrencia de dos factores ahorro de materia prima y calidad de servicio. Dicha decisión quedó en suspenso, no siendo aplicada en Madrid.

CUARTO .- Frente a esta decisión a que se ha hecho referencia en el ordinal anterior, se formuló por el Comité de Empresa demanda de Conflicto Colectivo que dio lugar a los autos 475/09 del Juzgado Social n° 37, dictándose Sentencia el 25/03/2010 que desestimó la demanda por no tratarse de un conflicto colectivo sino individual y no constituir además modificación Sustancial de condiciones. Dicha Sentencia fue confirmada por otra del TSJ Madrid de fecha 04/10/2010 .

QUINTO.- Mediante cartas individuales entregada el 24/05/2010, la empresa comunicó a los trabajadores que integran el equipo gerencial destinados en los establecimientos de Madrid (Directores de Unidad, Subdirector de Unidad, Gestor de Turno) y con efectos de 01/06/2010 cambio en el sistema de incentivos, conforme al cual el 50% de la retribución variable percibida (referida a los del año 2008) se integraba como salario fijo y el otro 50% se distribuye por parámetros así: un 40% por ventas, 15% por coste de per9onal, 15% coste de producto; 15% gastos generales; y 15% por auditorías, obteniéndose el límite porcentual en escalas según se alcancen los objetivos fijados. Este cambio retributivo afectó a unos 70 empleados de Madrid, de una plantilla que alcanza los 320 aproximadamente.

SEXTO .- Que el actor y otros cinco trabajadores afectados formularon demanda contra la empresa LURCA SAU en reclamación de conflicto colectivo, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, en autos 844/10, que dictó sentencia, el 25 de marzo de 2010, desestimando la excepción de cosa juzgada y estimando la excepción de inadecuación de procedimiento de la demanda de conflicto colectiva formulada por el actor y cinco más, sin entrar al fondo de la cuestión formulada, absolviendo a la empresa demandada, sentencia que fue recurrida en suplicación dictándose otra por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, el 10 de noviembre de 2011 (recurso nº 4712/11 ) acordando anular 'las actuaciones procesales al momento en que fue dictada sentencia en instancia para que, previo rechazo de la excepción de inadecuación de procedimiento, se resuelva el fondo de la pretensión de demanda'.

SEPTIMO.- Que el 8 de marzo de 2012, conforme a lo ordenado, el Juzgado de lo Social número 27 de Madrid dictó nueva sentencia en los autos antes referidos, 844/10, con el siguiente fallo: 'Que desestimando las excepciones de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento y desestimando la demanda de Conflicto Colectivo formulada por el Comité de Empresa contra LURCA, SAU, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra'.

OCTAVO .- Que dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandante, dictándose nueva sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, el 19 de octubre de 2012 (recurso nº 4707/12 ) con el siguiente fallo: 'Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Juan Ramón , Severiano , Bernabe , Darío , Evaristo y Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de esta ciudad, de fecha 8 de marzo de 2012 , en sus autos nº 844/10 y, en consecuencia, declaramos que la decisión empresarial impugnada en este proceso constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter nulo, condenando a la empresa recurrida a estar y pagar por tal declaración. Cada parte se hará cargo de las costas causadas en su instancia.'

NOVENO .- Que el Tribunal Supremo dictó a su vez Auto, el 23 de abril de 2013 , acordando declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por LURCA S.A.U. contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 19 de octubre de 2012 , declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

DECIMO .- Que el 27 de junio de 2010, el actor y doce trabajadores más, había registrado también demanda por el concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (sistema de remuneración) contra la empresa LURCA S.A. En el hecho tercero de dicha demanda, el actor afirma que 'hasta el mes de mayo de 2010 ha venido percibiendo en concepto de comisiones el 1 % de las ventas realizadas en su tienda computadas de 21 a 20 de cada mes. La empresa le ha comunicado de manera unilateral que a partir del mes de junio de 2010 le quita ese porcentaje y le hace una nueva distribución salarial, a través de la cual sus percepciones bajan considerablemente, produciéndose una merma en las retribuciones percibidas'.

UNDECIMO.- Que habiendo admitido a trámite dicha demanda el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid con nº autos 843/10, señaló la audiencia del 27 de julio de 2010, para el acto de conciliación y en su caso de juicio, procedimiento que se mantuvo en suspenso hasta que los demandantes registraron un escrito, el 20 de septiembre de 2013, en el que manifestaban que habiéndose dictado sentencia por el TSJ de Madrid, el 19 de octubre de 2012 , en procedimiento de conflicto colectivo, por la que se declaraba nula la decisión empresarial de junio de dos mil diez mediante la que se modificaba el sistema de incentivos de, entre otros trabajadores, los trabajadores demandantes, sentencia que había ganado firmeza tras el auto del Tribunal Supremo, considerando el efecto de la cosa juzgada positiva de dicha sentencia, 'la empresa procedió a la reposición de los mismos en sus condiciones de incentivos salariales anteriores a junio de 2010, lo que se reflejó en la nómina de julio de 2013', habiendo procedido la empresa 'a tramitar una modificación de carácter colectivo de las condiciones de trabajo para modificar nuevamente el sistema de incentivos, lo cual tuvo efectos el 3 de agosto de 2013, y ha sido igualmente impugnado por los trabajadores', por lo que vista la carencia sobrevenida de objeto solicitaban se dictara resolución de sobreseimiento del procedimiento, por lo que el Juzgado de lo social nº 30 dictó Decreto, el 24 de septiembre de 2013, teniendo a los actores por desistidos de su demanda.

DUODECIMO.- Que con motivo de la suspensión acordada en la vista del juicio en los autos de conflicto colectivo nº 1099/13, del Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, se reunió el Comité de Empresa y la representación de la empresa, el 20 de febrero de 2014 , con objeto de la regularización de cantidades por ejecución de la sentencia de conflicto colectivo, 'para fijar de forma definitiva las cantidades adeudadas a cada trabajador como consecuencia de la ejecución de la sentencia dictada por el tribunal Superior de Justicia de Madrid (autos de conflicto colectivo nº 844/2010 del juzgado de lo Social nº 27 de Madrid) manifestando la representación de los trabajadores que en relación a las cantidades adeudas como consecuencia de la citada sentencia correspondientes al periodo comprendido entre junio 2010 y junio 2013 existen diferencias en el cálculo realizado por la empresa con respecto a dos trabajadores, aportando al representación de la empresa listado con los cálculos individuales de cada trabajador, así como resumen del pago efectuado en septiembre de 2013, en la que figura el actor , como Director, en el BKE Antonio López, con un saldo negativo, de -1.753,71 €. En posterior reunión de 8 de abril de 2014, se acordó fijar las cantidades adeudadas a los trabajadores, que son las listado unido al correspondiente acta, en la que figuraba el actor con la referida cantidad adeudada a la empresa, comprometiéndose las partes a presentar un escrito firmado conjuntamente al Juzgado de lo Social nº 27 con dichas cantidades.

DECIMOTERCERO.- Que la empresa remitió por burofax al actor, el 25 de abril de 2014, una carta comunicándole que como consecuencia de la ejecución de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid, en autos de conflicto colectivo nº 844/2010, la empresa se había visto obligada a regularizar las cantidades abonadas a los trabajadores por dicha sentencia, por todos los conceptos salariales durante el periodo comprendido entre junio de 2010 y junio de 2013, y que en su caso concreto se procedió a realizar su cálculo teniendo en cuenta no solo las cantidades resultantes por regularización de las comisiones sobre ventas en el periodo de junio 2010-junio 2013 sino también las diferencias dimanantes de las actualizaciones salariales correspondientes al Convenio Colectivo, resultando un saldo a favor de la empresa por importe de 1.896,72 € y que 'con el objeto de saldar dicha deuda se le comunica que se procederá a compensar la citada cantidad en las próximas nóminas respetando obviamente las cuantías correspondientes al salario mínimo interprofesional'.

DECIMOCUARTO.- Que con fecha 21 de julio de 2011 el actor y otro habían asimismo interpuesto demanda por la que instaban la condena a la demandada -LURCA S.A. -al abono de las sumas que en la misma establecen en concepto de diferencias salariales derivadas de la modificación de los criterios de cálculo de las comisiones en incentivos, correspondientes al periodo de junio a diciembre de 2010, ambos inclusive, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario, nº 937/2011, alcanzando las partes una conciliación, el 25 de noviembre de 2013, por la cual, en relación al actor, la empresa ofreció a D. Severiano la cantidad de 950 €, correspondiente a diferencias del año 2010, cantidad que haría efectiva mediante trasferencia bancaria en el mes de marzo de 2014, reservándose la empresa 'el derecho a reclamar las cantidades que resulten de la aplicación de la sentencia de Conflicto Colectivo para los años 2011, 2012 y 2013'. Consta en el acta de conciliación que 'los trabajadores aceptan, sin tener nada más que reclamar por los conceptos de la demanda', '

DECIMOQUINTO.- Que en fecha 18 de noviembre de 2014, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda promovida por D. Severiano , frente a la empresa LURCA S.A. y COMITÉ DE EMPRESA DE LURCA S.A., en reclamación de cantidad, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Severiano , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11.05.16 señalándose el día para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Para la adecuada comprensión del asunto examinado resulta conveniente efectuar un breve recordatorio de los aspectos fácticos esenciales contenidos en la sentencia de instancia:

1.- El 24 de mayo de 2010 se notificó a 60 trabajadores de la empresa, entre ellos el actor, un cambio en el sistema retributivo. Disconformes con la decisión empresarial el comité de empresa formuló demanda de conflicto colectivo al tiempo que una serie de trabajadores, incluido el actor, presentaron demandas individuales de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reclamación de cantidad por las diferencias que consideraban existentes (hechos probados quinto, sexto y séptimo).

2.- La demanda de conflicto, tras sufrir distintas incidencias, fue finalmente estimada por este TSJ en sentencia de 19 de octubre de 2012 declarando que la decisión empresarial impugnada constituía modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter nulo condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración (hecho probado octavo). En la sentencia de 19 de octubre de 2012 y en la previa de esta Sala de 18 de noviembre de 2011 que anulaba la dictada en primer lugar por el Juzgado de lo Social nº 27 figura el actor como parte del comité de empresa demandante y recurrente.

3.- Firme la sentencia de conflicto colectivo, el actor desistió de la demanda de modificación sustancial (hecho probado undécimo), al haber procedido la empresa a la reposición en las condiciones de incentivos salariales existentes con anterioridad a junio de 2010.

4.- El 8 de abril de 2014 la empresa se reúne con la representación de los trabajadores para tratar la regularización de las cantidades derivadas de la ejecución de la sentencia de conflicto colectivo que declaraba la nulidad de la modificación, fijando ambas partes las cantidades adeudadas a los trabajadores conforme a un listado unido al acta, acordando la forma de pago en tres plazos. Las cantidades se habían establecido en una reunión previa mantenida el 20 de febrero (hecho probado decimosegundo). Finalmente, en el acta de 8 de abril se establece el compromiso de las partes a presentar un escrito conjuntamente firmado ante el Jugado de lo Social nº 27 encargado de la ejecución del conflicto colectivo, en el que se recojan las cantidades establecidas así como la forma de pago. No consta en los hechos probados que, finalmente, tuviese lugar la presentación del indicado escrito.

5.- En el caso del demandante las diferencias resultaron a favor de la empresa por importe de 1753'71 €, remitiéndole ésta el 25 de abril de 2014 burofax comunicando el importe a restituir a lo que sumaba las diferencias dimanantes de las actualizaciones salariales correspondientes al Convenio Colectivo por el período enero a mayo 2010, resultando un total de 1896'72 €, proponiendo una forma para el pago al tiempo que otorgaba un plazo de 72 horas para mostrar la oposición al saldo o a la propuesta (hecho probado decimotercero que reproduce sintetizado el contenido del burofax). No consta oposición del demandante.

6.- En la demanda rectora de las actuaciones el actor solicita la anulación del acuerdo de 8 de abril de 2014 en lo que a él se refiere así como la condena a la empresa de los daños y perjuicios que considera producidos por el acuerdo y que cuantifica en el importe de 7.319'40 €. Esta cifra la descompone en una serie de partidas: a) 950 € derivadas de un acuerdo conciliatorio con la empresa ante el Juzgado de lo Social nº 39 por las diferencias generadas en el año 2010 (junio-diciembre), en demanda de reclamación de cantidad (hecho decimocuarto); b) 1896'72 € descontadas por la empresa en virtud del acuerdo de 8 de abril de 2014 y conforme al burofax de 25 de abril; y c) 4544'68 € por lucro cesante (daño producido) como consecuencia del cambio de centro de trabajo a que alude el hecho primero ( de Avda. del Mediterráneo a Antonio López) y por la diferencia del período 2011-junio 2013, entre las comisiones que hubiera cobrado en el primer centro y las cobradas en el segundo.

7.- Finalmente, y en relación con los 950 € recogidos en el anterior apartado a), el Juzgado de lo Social nº 39 en auto de 14 de julio de 2014 declaró, acogiendo un recurso empresarial, que el acuerdo transaccional suscrito en su día con la empresa contenía una salvedad: la reserva a favor de la empresa del derecho a reclamar las cantidades que resultasen de la aplicación de la sentencia de conflicto colectivo para los años 2011, 2012 y 2013, siendo el ejercicio de esa reserva el acuerdo de 8 de abril de 2014 y su contenido respecto del actor. Como consecuencia, denegó la ejecución y la existencia de ese crédito a favor del actor. Esa resolución es firme.

SEGUNDO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

1.- La primera pretensión revisora, con cita del auto de 14 de julio de 2014 del Juzgado de lo Social nº 39 (folios 126 al 128), pretende adicionar un párrafo al hecho decimocuarto señalando que 'la empresa no abonó los 950 € en concepto de diferencia correspondientes al año dos mil diez a que se comprometió en el indicado acuerdo de 25 de noviembre de 2013'.

La solicitud se rechaza porque no denuncia un error judicial cometido al valorar la prueba, tratándose de una conclusión de parte destinada a determinar de forma directa el Fallo, siendo por lo demás claro el contenido del auto firme de 14 de julio de 2014 en sus términos, formando parte en su integridad del hecho.

2.- La segunda propuesta de revisión de los hechos se centra ahora en el ordinal decimotercero, al que también se trata de adicionar un párrafo en el que se recoja, en definitiva, que la empresa ha descontado 314'34 € por nómina desde abril a agosto de 2014, incluida la paga de verano, hasta alcanzar la cifra de 1896'72 €.

Se citan las nóminas (folios 46 a 51), desprendiéndose de ellas lo que se afirma, no existiendo obstáculo alguno para la admisión del motivo en cuanto completa el hecho introduciendo la circunstancia de que, efectivamente, la empresa ha llevado a cabo lo expuesto en el burofax de 25 de abril de 2014. No obstante, la aceptación del motivo no significa compartir la pretensión del recurrente, tan solo recoger que la empresa ha descontado en nómina las cantidades que se derivan del acuerdo de 8 de abril de 2014 y comunicadas al actor el 25 del mismo mes. El párrafo queda con el siguiente contenido:

En cumplimiento de lo dicho en el presente hecho probado la empres a ha ido descontando la cantidad de 314'34 € por nóminas desde abril a agosto de 2014 incluida en la paga de verano de 2014, hasta alcanzar la cifra de 1896'72€.

3.- El último de los motivos destinados a la revisión de los hechos probados, el tercero de recurso, trata de adicionar al ordinal primero un nuevo párrafo en el que se recoja la aceptación del traslado del actor al centro de Antonio López y su reserva a reclamar el reintegro a dicho centro en el caso de que prosperase la reposición del antiguo sistema retributivo repercutiendo las diferencias que pudieran existir y que detalla como existentes conforme a lo solicitado en de demanda.

La solicitud no se acepta al no denunciarse un error de hecho claro, directo y manifiesto cometido en la valoración de la prueba ya que, en efecto, los documentos unidos a lo folios 267 y 268 de las actuaciones obligan a esta Sala a efectuar cálculos o a dar por buenos directamente los hechos por el recurrente, lo que excede de la revisión. Por otro lado, ofrece una versión ciertamente interesada porque no contienen lo que el actor percibió en el nuevo centro en virtud del sistema retributivo anulado y que es causa de la deducción empresarial.

TERCERO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS y petición de nulidad de actuaciones, art. 193.a).

1.- En sede jurídica se alega la infracción de lo establecido en los artículos 19 , 415.2 LEC en relación con el 246.5 LJS (motivo quinto); del art. 1816 , 1809 y 1815 CC (motivo séptimo); y del art. 7.2 CC , 82 y 85 ET

Considera el recurrente que el acuerdo de 8 de abril de 2014 impugnado en el presente procedimiento rebasa los límites del art. 246 LJS pues no está homologado ni consta que se presentara a homologación judicial. Añade que lesiona gravemente su interés pues se ve obligado a devolver dinero a pesar de que la medida empresarial fue manifiestamente ilegal; pactar que un trabajador devuelva dinero excede los límites transaccionales del Comité de empresa quien actúa al margen del conflicto colectivo teniendo el acuerdo el carácter de extra estatutario, razón por la que no puede afectar a los trabajadores no representados por los sindicatos. La transacción en ejecución requiere la aprobación por auto y este no existe, por lo que no pudo impugnarse, no estando abierto ningún procedimiento ejecutivo en el seno del conflicto colectivo por lo que no tiene más salida que instar una demanda declarativa.

Añade que el 25 de noviembre de 2013 ante el Juzgado de lo Social nº 39 llegó a un acuerdo conciliatorio con la empresa por la que ésta se comprometía a satisfacer 950 €, acuerdo que fue desoído por la empresa quien, al pactar el 8 de abril de 2014 con el Comité, es el trabajador quien termina debiendo dinero.

Finaliza insistiendo en el carácter extrajudicial del acuerdo de 8 de abril de 2014, la contravención que el mismo supone del art. 246 LJS y el exceso de sus términos lo que justifica la indemnización que reclama.

En el motivo sexto, por el cauce del apartado a) del art. 193 de la LJS solicita la nulidad de actuaciones al considerar que ante la inexistencia de procedimiento ejecutivo abierto en relación con el conflicto colectivo y de resolución judicial que homologue el acuerdo de 8 de abril de 2014, no podemos hablar de transacción judicial ostentando acción para su impugnación a través del procedimiento escogido, el actual, debiendo el juzgador de instancia previa devolución de actuaciones, verificar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

2.- Debemos empezar por recordar que lo que el recurrente pretende es, respecto a él, la anulación del acuerdo de 8 de abril de 2014 acuerdo que se produce en cumplimiento voluntario de la sentencia de conflicto colectivo dictada por este tribunal el 19 de octubre de 2012 . Se trata de una ejecución voluntaria porque, y en este punto asiste la razón al recurrente, no ha existido (porque no nos consta) la existencia de un procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de lo Social nº 27 al que corresponde tramitar, en su caso, las actuaciones de ejecución del art. 247 LJS. Pero, en este punto, se olvida un aspecto esencial: que las actuaciones de ejecución solo se inician cuando los legitimados lo interesan, no siendo necesario cuando existe un cumplimiento voluntario por la condenada y sin contradicción por el que ostenta el título a su favor. Por ello, aun cuando en el escrito de 8 de abril de 2014 se haga constar que las partes presentarían un escrito ante el Juzgado de lo Social nº 27, no por ello se puede afirmar que la sentencia no se ha ejecutado. Sin embargo, tampoco ahora podemos decir que la ejecución es correcta o incorrecta, completa o incompleta, porque tal pronunciamiento solo lo puede verificar el órgano judicial competente para ello: el que conoció del asunto en instancia (art. 237 LJS), esto es, el Juzgado de lo Social nº 27.

3.- Desde otro punto de vista no podemos negar que existe un acuerdo sobre la ejecución de la sentencia de conflicto colectivo de 19 de octubre de 2012 , el de 8 de abril de de 2014, acuerdo que, ante la no constancia de un proceso de ejecución abierto ante el Juzgado nº 27, no podemos calificarlo con rigor como una 'transacción en el proceso de ejecución' en los términos del art. 246 LJS pues, insistimos, ni el proceso de ejecución nos consta como comenzado y detenido por un acuerdo homologado ni esta Sala puede determinar si el acuerdo es cabal y fiel consecuencia de la declaración de nulidad establecida en el conflicto o una correcta transacción para evitar abrir el proceso de ejecución. El único competente para determinar si la sentencia se ha ejecutado correctamente es el órgano judicial legalmente determinado y, desde luego, las partes cuando proceden a su cumplimiento voluntario y sin incidencias.

4.- En cualquier caso, lo que está claro es que hay un acuerdo logrado fuera del juzgado para evitar abrir la ejecución de una sentencia de conflicto colectivo susceptible de ejecución individual, acuerdo que contiene la individualización de los afectados y beneficiados por la condena especificando la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado (art. 160.3 LJS). Es precisamente con esta repercusión directa establecida en el acuerdo con la que el recurrente no está de acuerdo.

5.- Es cierto, no obstante, que el art. 247.1.j) LJS establece que los sujetos que, pudiendo resultar beneficiados por el título ejecutivo, no quieran ejercitar su acción en el proceso de ejecución colectivo podrán, en su caso, formularla individualmente a través del proceso declarativo que corresponda. Conforme a dicha norma, el actor podría perfectamente haber iniciado proceso declarativo encaminado a individualizar en su persona las consecuencias de la declaración de nulidad del conflicto colectivo. Sin embargo, no es esto lo que ha hecho. Lo que ha formulado es una reclamación de cantidad. En opinión de la Sala yerra el juez de instancia cuando considera que el procedimiento adecuado para depurar la reclamación de cantidad que examinaremos a continuación es el de impugnación de una transacción habida dentro del procedimiento de ejecución ante el Juzgado nº 27 que, como hemos visto, no existe. Lo que se reclaman son cantidades siendo el presente el procedimiento adecuado, por mucho que aquellas se pretendan hacer derivar de la existencia de un acuerdo.

6.- En efecto, recordemos que la demanda se formula por 'impugnación de acuerdo colectivo extraestatutario acumulado a reclamación de cantidad por daños derivados del citado acuerdo' solicitando la anulación del acuerdo de 8 de abril de 2014 en lo que a él se refiere así como la condena a la empresa de los daños y perjuicios que considera producidos por el acuerdo y que cuantifica en el importe de 7.319'40 €. No se formula la demanda para la reposición en las condiciones previas tras la anulación de las impuestas por la empresa porque esta reposición admite el actor que se ha producido. Lo que se cuestiona, en definitiva, son las consecuencias económicas anudadas a la reposición en las mismas condiciones efectuada por la empresa, que descompone en una serie de partidas que no se circunscriben exclusivamente al indicado concepto:

a) 950 € derivadas de un acuerdo conciliatorio con la empresa ante el Juzgado de lo Social nº 39 por las diferencias generadas en el año 2010 (junio-diciembre), en demanda de reclamación de cantidad (hecho decimocuarto). Respecto de esta cantidad ya existe pronunciamiento judicial firme emitido por el Juzgado de lo Social nº 39 no pudiendo el actor eludir lo ya decidido por la vía de reiterar aquí una petición sobre la que ya existe pronunciamiento judicial.

b) 1896'72 € descontadas por la empresa en virtud del acuerdo de 8 de abril de 2014 y conforme al burofax de 25 de abril. Esta partida, sin embargo, no es más que el resultado de un recalculo de las nóminas aplicando los conceptos del convenio más la comisión de porcentaje sobre ventas del local donde efectivamente trabajaba. Como el actor afirma en su demanda, se dio la paradoja de que en su caso en el nuevo centro de Antonio López el sistema de variables implantado por la empresa y declarado nulo era más favorable que el antiguo siendo esta la razón del saldo deudor. Es este recalculo de las nóminas lo que lleva al Juzgado 39 a no ejecutar la cantidad de 950 euros, siendo esta decisión firme. Frente al recalculo, por otro lado, no nos ofrece el actor un cálculo alternativo, es decir, el que considere procede por dejar sin efecto el sistema declarado nulo y por aplicación del sistema anterior que debió aplicarse. Y no lo hace porque lo que pretende, en definitiva, al no ofrecernos cifra alternativa es que se mantenga para él el sistema de remuneración declarado nulo durante el período de referencia y por su prestación de servicios en el centro de Antonio López respecto del cual, es menester recordar, no impugnó debidamente el traslado.

c) 4544'68 € por lucro cesante (daño producido) como consecuencia del cambio de centro de trabajo a que alude el hecho primero ( de Avda. del Mediterráneo a Antonio López) y por la diferencia del período 2011-junio 2013, entre las comisiones que hubiera cobrado en el primer centro y las cobradas en el segundo. Con esta petición lo que el actor pretende es que se le aplique el sistema anterior repuesto por la sentencia de conflicto colectivo pero no en relación al centro en el que prestaba servicios, el de Antonio López, sino en relación al centro previo de Avda. del Mediterráneo.

En definitiva, que pretende percibir los importes por el sistema repuesto como si no hubiese habido cambio de centro (lucro cesante) manteniendo lo percibido por el sistema anulado en el centro al que fue trasladado. Y desatendiendo la decisión firme del Juzgado de lo Social nº 39 declarando el derecho de la empresa de compensar los 950 € reconocidos en el momento del recalculo. Todo ello, como decimos, sin que esta Sala pueda saber lo que debió percibir en el período de referencia al que afectó la sentencia de conflicto colectivo conforme al sistema repuesto y lo percibido conforme al sistema anulado en el centro donde prestó servicios.

En suma, siendo el procedimiento adecuado el de reclamación de cantidad, ninguna de las peticiones económicas que se formulan puede prosperar por las razones que hemos indicado las cuales se desestiman con independencia de la existencia del acuerdo de 8 de abril de 2014 porque, si bien es cierto que la empresa descuenta un importe, debemos insistir en que carecemos de todo base para afirmar que el descuento no es correcto habida cuenta que el demandante no nos ofrece un cálculo desglosado de lo que cobró con un sistema, el anulado, y lo que debió cobrar con el otro, el repuesto, única manera en la que podríamos saber quién es deudor o acreedor. Lo que no es posible es pretender que se mantengan los dos sistemas: el anulado porque favorece y el repuesto por causa de la anulación.

Cuantas razones anteceden nos llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia, si bien por razones distintas a las expuestas por el juzgador de instancia, no existiendo obstáculo para el pronunciamiento de fondo ante la previsión que al efecto otorga el art. 202.3 de la LJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano contra la sentencia nº 316/15 de fecha 9 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid en autos 1254/14, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.