Sentencia SOCIAL Nº 477/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 466/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00477/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 466/2018
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 477/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a cuatro de Julio de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 466/2018 interpuesto por DON Marcelino , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social de Avila, en autos número 134/2018 seguidos a instancia del recurrente,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , en reclamación sobre Incapacidad Permanente. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos
Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 13 de Abril de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO. - Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la parte actora, D. Marcelino , contra la parte demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre impugnación de resolución de revisión incapacidad permanente, debo absolver y absuelvo libremente a los Organismos demandados de las pretensiones en su contra formuladas.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO. - La parte actora ha estado prestando servicio para varias empresas, entre ellas en la empresa ELGORRIAGA BRANDS, S.A., en calidad de Oficial de 1ª más de 15 años. En fecha de 26-11-2014 comenzó una baja médica y por Resolución de fecha de 5 de enero de 2016, se le reconoce la situación de Incapacidad Permanente en el Grado de Total, reconociéndose que presenta una disfunción urológica, incontinencia y precisa de absorbentes; y, presenta un cuadro clínico de adenocarcinoma de próstata y estenosis de carótida derecha.

Al actor se le reconoció el derecho a percibir una pensión del 75 % de la base reguladora (1.753#52).



SEGUNDO .- Al cabo de dos años se revisó la Incapacidad y se mantuvo el mismo grado 'por no haber variación', reconociéndose implícitamente un agravamiento sustancial. El actor presentaba el siguiente cuadro clínico: adenocarcinoma de próstata; ateromatosis carotidea bilateral; trastorno adaptativo con estado de ánimo deprimido; personalidad con rasgos obsesivos; cervicalgia y lumbalgia crónica; esponndiloartritis; y, gonartrosis, G II. Por el referido cuadro clínico padece las limitaciones orgánicas siguientes:- Disfunción urológica que obliga a utilizar de 4 a 5 absorbentes diarios.- Patología degenerativa con cambios radiológicos moderados, disminución live del rango de movilidad y sintomatología moderada.- Afectación psíquica que condiciona una moderada disminución de la capacidad funcional, que altera las relaciones interpersonales y la capacidad de atención y concentración.

TERCERO.- En fecha de 27-11-2017, el actor efectuó la solicitud de revisión de incapacidad permanente, aduciendo que había sufrido un agravamiento en sus patologías y que el Equipo de Valoración de Incapacidades había omitido valorar o tener en consideración; entre ellas, una fibromialgia cuyo diagnóstico se incluye en un informe de SACyL, de fecha de 30 de enero de 2018, que la actora no aportó al referido Equipo de Valoración.

CUARTO.- Que, en el momento de revisión y de la exploración base del dictamen de fecha de 9 de enero de 2018 del Equipo referido en el hecho segundo, el demandante no presenta ningún cuadro de fibromialgia.

QUINTO.- Que la parte actora pretende en su demanda que se le declare y mantenga como afecto de incapacidad permanente, en el grado de absoluta, con las consecuencias inherentes a tal declaración.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo una revisión de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita una revisión por adición del ordinal segundo, que contenga: 'dolor generalizado a la palpación, a la movilización a todos los niveles, incluidos todos los puntos fibromiálgicos', con remisión al informe de Reumatología aportado con la demanda. Dicha revisión se acepta en sus términos.



SEGUNDO : Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción del Art. 194 LGSS , entendiendo la dolencias que padece el actor son suficientes como para integrar la IPA pretendida.

En cuanto a ello, el actor padece, entre otras, las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Disfunción urológica que obliga a utilizar de 4 a 5 absorbentes diarios. Patología degenerativa, dolor generalizado a la palpación, a la movilización a todos los niveles, incluidos todos los puntos fibromiálgicos.

Afectación psíquica que altera las relaciones interpersonales y la capacidad de atención y concentración (del ordinal segundo revisado, dándose en lo demás por reproducido).- Pariendo de dicha dolencias y limitaciones, entendemos las mismas, a los efectos del Art. 194.5 LGSS , sí limitan al actor para realizar cualquier actividad laboral con unas mínimas garantías, dado que: necesita utilizar de 4 a 5 absorbentes diarios por su disfunción urológica, tiene acreditada una fibromialgia, con el dolor generalizado osteo-articular que supone y, derivado de todo lo anterior, una afectación psíquica que dificulta su capacidad de atención y concentración.

Y ello, conforme sentada doctrina en torno a dicha IPA, en el sentido: ' La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea , sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ( RJ 1985, 1263) , y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 ( RJ 1989, 281) y 30 de enero de 1989 ( RJ 1989 , 318) , 14 de febrero ( RJ 1989, 749 ) y 7 de marzo de 1989 ( RJ 1989, 1807). La sentencia del TS de 9 de febrero de 1987 ( RJ 1987, 812) establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad (ss. del TS de 7 de marzo [ RJ 1990, 1779] y 11 de diciembre de 1990 [ RJ 1990, 9772] ) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del Art. 137.5 LGSS . (RCL 1994, 1825) en evitación de que resulte imposible su aplicación real.

Siguiendo la doctrina del El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6084) no es ni jurídica ni humanamente pensable que un trabajador afectado de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de febrero de 1994 recurso 863/93 y 25 de septiembre de 1998 recurso 173/9 , procede reconocer el grado de incapacidad absoluta, ya que a mayor abundamiento, al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena, se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS. el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como la hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados'.

Y en lo relativo a la fibromialgia, conforme criterio ya sostenido en esta misma Sala, Sala Social TSJ Cantabria, S. 21-4-2010: 'Respecto a la fibromialgia también hemos mantenido que es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren , aceptándose como criterios diagnósticos (criterios de clasificación de la American College of Rheumatology 1990) dos: - Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales); además de existir dolor en el esqueleto axial con una de las cuatro posibilidades (raquis cervical, dorsal, región lumbar, pared torácica anterior).

- Dolor a la presión digital en, al menos, 11 de los 18 puntos elegidos, los llamados 'tender points', que corresponden a las áreas más sensibles del organismo .

La definición de la enfermedad es meramente sintomática, y por ello no resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que, por lo general, no baste con la existencia de un diagnostico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves (Por todas, SS. del TSJ de Cantabria de 6-4-2008 [Rec. 209/2008 ] ( JUR 2008, 189312) ).

En el supuesto examinado esta Sala debe partir del estado físico de la demandante que describe el cuarto hecho probado y el tercer fundamento jurídico. En los mismos consta probado que presenta: un cuadro de fibromialgia, con 18 puntos dolorosos y un cuadro doloroso severo; y una depresión mayor, unida a un trastorno de ansiedad, de intensidad severa, asociados a su enfermedad física y en tratamiento desde 2000; tal depresión severa cursa con los síntomas que se detallan en dicho ordinal y en los que destaca: tristeza constante, ausencia de ilusión, cansancio, fatigabilidad, sentimiento de incapacidad personal y baja autoestima, ansiedad generalizadas, insomnio, dificultades cognitivas (atención, concentración y memoria) y deseo de morir.

A la vista de dicho cuadro clínico y de su repercusión funcional es claro que el mismo justifica el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido'.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, estimando el recurso interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida, declarando al actor afecto a una IPA, a todos los efectos legales procedentes. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON Marcelino frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social de Avila, en autos nº 134/2018, seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación sobre Incapacidad Permanente, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando al actor afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, teniendo derecho a lucrar una prestación del 100% de la base reguladora de 1.753,52 €, con fecha de efectos 9-1-2018, debiendo las partes estar y pasar por tal declaración a los efectos oportunos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0466.18 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.