Sentencia SOCIAL Nº 477/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4467/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0002999
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004467 /2017 - RMR
Procedimiento origen: CLASIFICACION PROFESIONAL 0000977 /2014
Sobre: CLASIFICACION PROFESIONAL
RECURRENTE/S D/ña Luciano , URBASER SA
ABOGADO/A: DORES CAPERAN GARCIA, MARTA MENO RODRIGUEZ
PROCURADOR: , JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION SA, ASCAN EMPRESA
CONSTRUCTOR Y DE GESTION SL-GENERAL DE AFALTOS Y SERVICIOS
ABOGADO/A: MARCELINO MARTINEZ VAZQUEZ, MARCELINO MARTINEZ VAZQUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A DIECIOCHO DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004467 /2017, formalizado por URBASER, S.A., contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento CLASIFICACION PROFESIONAL
0000977 /2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luciano presentó demanda contra ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y GESTION SAU Y ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTION SAU-GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS, S.L ASCAN-GEASER UTE PORTOS NORTE Y URBASER SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primeiro.- Luciano , maior de idade, prestou os seus servizos por conta e orde de URBASER, SA (CIF A79524054) coas seguintes circunstancias laborais: Antigüidade: do 17 de febreiro de 1997 (por subrogación).

Categoría profesional: peón.

Tipo de contrato: indefinido.

Xornada. A tempo completo.

Horario: de 08:00 a 15:00 horas.

Soldada: segundo o disposto no Convenio colectivo de limpeza de Pontevedra de conformidade coa STSX de Galiza do 6 de xuño de 2012.

Convenio colectivo de aplicación (agás para o salario): Convenio colectivo de limpeza de edificios e locais de Lugo.

Segundo- URBASER, SA asumiu o servizo de limpeza do Porto de Burela, subrogando a Luciano . A adxudicación mantívose ata o 1 de xullo de 2015, data na que o servizo foi adxudicado a ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y GESTIÓN SAU-GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS, SL ASCAN-- GEASER UTE PORTOS NORTE (CIF U-39817689), entidade que subrogou ao traballaodr a partir de entón.- Terceiro.- O 3 de febreiro de 2011 URBASER, SA remitiu a Luciano un escrito que consta no folio 104 dos autos e cuxo contido se da por íntegramente reproducido.- Cuarto. - Luciano realiza dende o 3 de febreiro de 0211 en adiante as labores de limpeza no porto de Burda nas condicións que se especifican no informe da Inspección de Traballo de 11 de marzo de 2015, que se da por íntegramente reproducido (folios 22 e 23 dos autos).- O traballador contaba co carnet de condución que lle permitia circular coa furgoneta posta a súa disposición pola empresa.- Quinto.- Luciano solicitou a URBASER, SA mediante o escrito do 22 de novembro de 2012 remitido a empresa por fax ao día seguinte que se recoñécese que facía así funcións de condutor limpador.

Un escrito con idéntico contido foi remitido o 22 de abril de 2014. - Sexto.- Luciano formulou varias demandas contra URBASER, SA nas que reclamaba diversas cantidades. Mediante a sentenza do 30 de decembro de 2013 ditada polo Xulgado do Social núm. 3 de Lugo (autos 569/13) e confirmada pola STSX de Galiza do 15 de xuño de 2015 acolleuse a demanda de reclamación de cantidade en relación a paga de beneficios e pagas extras. Mediante a sentenza do Xulgado do Social núm. 1 de Lugo (autos 638/14) ditada o 27 de novembro de 2015 acolleuse a demanda en relación as cantidades derivadas do complemento de antiguidade nas mensualidades de outubro de 2013, novembro de 2013, decembro de 2013, paga extra de decembro de 2013, xaneiro de 2014, febreiro de 2014, marzo de 2014 e paga extra de marzo de 2014, realizándose pagos de cantidades por parte da empresa tras o ditado da resolución de 1392,96 euros brutos.- Sétimo.- URBASER, SA non abonou a Luciano a cantidade total de 6399,21 euros corresponde a diferenzas salariais entre a categoría de peón e a de condutor limpador entre os meses de abril e decembro de 2013, xaneiro a xufio de 2014 e pagas extraordinarias de xuño de 2013, decembro de 2013 e marzo de 2014.- Oitavo.- 0 16 de xullo de 2014 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC contra URBASER, SA. O acto tivo lugar o 1 de agosto de 2014 sen avinza ante a incomparecencia da empresa'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: '1.Acollo a parcialmente a demanda formulada por Luciano contra URBASER, SA e ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA V GESTION SAUGENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS, SL ASCAN-GEASER UTE PORTOS NORTE de tal xeito que: · Declaro o dereito de Luciano a reclasificación profesional na categoría de condutor limpador, coas consecuencias que no se caso deriven para URBASER, SA e ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y GESTION SAU GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS, SL ASCAN-GEASER UTE PORTOS NORTE.

· Condeno a URBASER, SA pagamento a Luciano da cantidade de 6399,21 euros, sobre a que se reportarán os xuros do 10 por cento.

2. As custas do procedemento (que incluirán os honorarios do/a letrado/a-graduado/a social da parte actora ata o máximo de 600 euros) serán aboadas por URBASER, SA'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el demandante y Urbaser, S.A., no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, D. Luciano , presenta demanda contra la demandada URBASER S.A., posteriormente ampliada contra las empresas ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y GESTION SAU GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS S.L., ASCAN- GEASER UTE PORTOS NORTE, alegando que si bien tiene reconocida la categoría profesional de peón lo cierto es que desde el 3 de febrero de 2011 viene realizando funciones que se corresponde con las de la categoría profesional de conductor-limpiador. En base a ello reclama que se declare su derecho a ser adscrito en la categoría de conductor limpiador condenando a la demandada al abono de las diferencias salariales entre ambas categorías devengadas por importe de 7.563,58 € más los correspondientes intereses.

Para fijar las cantidades que reclama, que se corresponden al periodo de abril de 2013 a junio de 2014 (15 meses) parte de los siguientes datos: 1º.- que debía cobrar mensualmente 1.439,30 € conforme a los conceptos que desglosa en demanda de la siguiente forma: salario base 1069,04; asistencia 65,00; transporte 91,45; antigüedad: 213,81. Y que en realidad percibe 1.018,59 €/ mes conforme al siguiente desglose: salario base 870,63; asistencia 61,52; transporte 86,44; antigüedad: 0. Ello supone una diferencia mensual 420,71 € que multiplicado por 15 da un resultado de 6.310,65 €.

2º.- a lo anterior le suma diferencias en las pagas extraordinarias de junio de 2013, diciembre de 2013 y marzo de 2014 señalando que en cada una de ellas percibió 858,54 €, por los conceptos de salario base y antigüedad, y que debía percibir 1.282,85 €, lo que supone una diferencia de 424,31 € en cada una de esas pagas, que multiplicado por 3 da un resultado de 1.272,93 €.

3.- la suma de los anteriores importes, 6.310,65 + 1.272,93, da el resultado reclamado en demanda.

Con posterioridad, y antes de la celebración del acto del juicio, la actora presenta un escrito señalando que en los cálculos de las diferencias salariales parte de un salario de referencia superior al que finalmente fue negociado y publicado en el BOP de 14 de octubre de 2015 por lo que la cantidad reclamada, en vez de suponer la fijada en demanda, supone el importe de 6.399,21 € conforme al desglose que aporta y se da por reproducido.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda argumentando que: a) el actor realiza funciones de conductor limpiador porque así se lo ha indicado que lo haga la empresa desde el 3 de febrero de 2011, lo que entiende acreditado, entre otras pruebas, por informe de la Inspección de trabajo.

b) rechaza la excepción de prescripción y que proceda descontar de las cantidades peticionadas en la presente demanda ninguna cantidad de las ya abonadas por la empresa URBASER en virtud de lo resuelto en sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , de 27 de noviembre de 2015 , dictada en autos 638/2014, señalando que en dicha sentencia 'acolleuse a demanda en relación ás cantidades derivadas do complemento de antigüidade nas mensualidades de outubro de 2013, novembro de 2013, decembro de 2013, paga extra de decembro de 2013, xaneiro de 2014, febrero de 2014, marzo de 2014 e paga extra de marzo de 2014, realizándose pagos de cantidades por parte da empresa tras o ditado da resolución da 1.392,96 € brutos . Con todo tal cantidade non se pode descontar da reclamada nesta demanda dado que non se refire exactamente aos mesmos periodos, URBASER S.A. non concretou que importe do total aboado se refería aos periodos indicados na demanda deste procedemento e non cabe facer o cálculo coa simple lectura da sentenza e da demanda que foi modificada por un escrito de 5 de outubro de 2015 que non consta en autos.' c) impone a URBASER las costas de instancia por no haber comparecido ante el SMAC d) exime del pago de las diferencias a ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y GESTIÓN SAU- GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS S.L. ASCAN - GEASER UTE PORTOS NORTE alegando que tales cantidades se devengaron con la anterior adjudicataria (URBASER) y sin perjuicio de que desde la adjudicación del servicio sí tenga que reclasificar al trabajador como conductor limpiador y abonar los salarios como tal.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada URBASER formulando recurso de suplicación, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, la estimación del recurso presentado. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y por el cauce del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho, que sería el noveno, cuyo contenido sería un primer párrafo y los siguientes la reproducción íntegra del contenido de los artículos 25 , 27 y 24 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales para la provincia de Pontevedra.

El contenido de ese primer párrafo sería: Con fecha 14 de octubre de 2015 se publicó en el Boletín Oficial de Provincia de Pontevedra el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales para la provincia de Pontevedra que sería de aplicación en este caso y que establece en su Preámbulo: 'determinarse o seu carácter retroactivo dende o día 1 de xaneiro de 2011' estableciéndose un ámbito temporal desde el día 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2017.' Apoya la adición en la prueba documental practicada en el acto del juicio oral y en que no ha sido un hecho controvertido ya que la propia actora presentó un escrito modificando la petición inicial con base a la publicación de dicho Convenio en el BOP.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas la adición no prospera ya que: a) la recurrente no identifica la prueba documental en la que se apoya sin que sea suficiente la alegación genérica que realiza a la 'practicada en el acto del juicio oral '; b) que en todo caso ni se está pretendiendo la introducción de un hecho ni se está apoyando un una prueba documental ya que el contenido de un Convenio no es un dato fáctico, sino un dato jurídico y el Convenio en sí mismo tampoco es una prueba documental, sino que es una norma sustantiva; c) el único dato fáctico que se recoge en la redacción propuesta sería la fecha de publicación en el BOP , pero se trata de un dato irrelevante a efectos de resolver el recurso interpuesto ya que como señala la propia recurrente la actora acomodó su pretensión, para rebajar la cuantía objeto de reclamación, al contenido de dicho nuevo Convenio, y de hecho no se formula ningún tipo de denuncia jurídica sobre esta cuestión por parte de la recurrente, por lo que reiteramos, se trata de un dato irrelevante puesto que nada aporta para poder resolver el recurso de suplicación que ahora nos ocupa.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente formula varios motivos que concreta en cuatro apartados: a) Infracción del art.3.1 y 1281. 1 del Código Civil , en relación con lo art. 38 y 37 , Nivel III del I Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales publicados en el BOE número 123 de fecha 23 de mayo de 2013 , así como lo dispuesto en el Anexo I, apartado V ( Personal obrero ) letra d) del Acuerdo Marco Sectorial Estatal del Sector de Limpieza de Edificios y Locales en el cual se describe la categoría de conductor limpiador ; entiende que las tareas realizadas por el actor son las correspondientes a su categoría de peón y no a las de conductor limpiador pretendida y reconocida por la sentencia de instancia.

b) Infracción del art. 1196 del Código Civil en relación con el art. 26 del ET y art. 222 LEC ; entiende que procede descontar las cantidades abonadas en los autos 638/2014 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo.

c) De forma subsidiaria al anterior infracción de la doctrina del enriquecimiento sin causa, con cita del art. 1887 CC ; entiende que la actora estaría percibiendo dos veces el complemento de antigüedad.

d) Infracción de lo dispuesto en el art. 97.3 de la LRJS en relación al art. 75 LRJS al no haberse concedido a la recurrente plazo para formular alegaciones escritas.

La representación del actor se opone a estos submotivos alegando que no han sido correctamente formulados y que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho.

El recurso prospera en parte a tenor de los argumentos que expondremos a continuación.

a) En cuanto a la primera cuestión, la relativa a la pretensión de clasificación profesional y encuadramiento del actor en la categoría pretendida, el recurso no prospera. Y así la interpretación conjunta de los art. 22 y 39.2 del ET , a efectos de reconocer el derecho del trabajador a ser encuadrado una categoría o grupo profesional superior y diferente al que tiene formalmente reconocido, exige establecer de forma clara cuales son las funciones de ambas categorías comparadas y acreditar que de hecho realiza las funciones de la categoría o grupo que pretende. Asimismo es necesario que las funciones realizadas por el trabajador entren de lleno en las asignadas a la categoría superior, pero ello no implica que exclusivamente tenga que realizar tareas propias de la referida categoría superior, porque lo decisivo no es aquí una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas .

Pues bien, partiendo de estas premisas la descripción de las funciones de ambas categorías está clara en el Acuerdo Marco Estatal del sector de limpieza de edificios y locales (Resolución de la Dirección General de Trabajo de 18 de agosto de 2005, BOE 14 de septiembre de 2005) que describe al peón (categoría que tiene reconocida el actor) como 'el trabajador, mayor de edad, encargado de realizar tareas para cuya ejecución se requiere únicamente la aportación de esfuerzo y atención, sin la exigencia de práctica operatoria alguna'; y al conductor limpiador (categoría que se pretende el actor y le reconoce la sentencia de instancia) como 'aquél trabajador/a que estando en posesión del carné de conducir correspondiente a la clase de vehículo de que se trate, realiza indistintamente las tareas propias de personal de limpieza y las correspondientes a un conductor/a utilizando el vehículo que ponga a su disposición la empresa para desplazarse con mayor rapidez a los diversos lugares o centros de trabajo o para cualesquiera otras tareas que le sean ordenadas por la empresa, tales como reparto, distribución de personal o materiales o transporte en general.

Y en cuanto a la prueba de cuáles son las concretas funciones realizadas por el trabajador actor también están claras a la vista del informe de la Inspección de Trabajo al que se remite la sentencia de instancia (hecho probado cuarto) cuyo contenido se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia de la siguiente forma: 'dende o 3 de febreiro de 2011 o actor fai labores de limpeza no porto de Burela de luns a venres en horario de 8:00 a 15.00 horas e sábados alternos en horario de 09.00 a 13:00 . Tales labores se levan a cabo cun carriño, escobón recolledor entre as 09.00 e as 13:00 horas facendo varrido de vías e instalación, retirada de residuos , recollida de desperdicios e vaciado de papeleiras , etc. Asemade, indícase que tamén fai tarefas de recollida de enseres e desperdicios e depósito dos mesmos no punto limpo que se atopa no interior do traballo, traballo que se fai a diario dende as 8.00 ás 9.00 e dende as 13:00 as 15:00 horas co emprego dunha furgoneta.' Por lo tanto es evidente que las funciones que realiza el actor tiene mejor encuadre en la categoría que conductor limpiador que en las de peón sin que sean de recibo los argumentos de la recurrente ya que no consta que la furgoneta hubiera sido pedida por el trabajador sino que responde a una disposición de la empresa para la retirada diaria de voluminosos ( folio 104 al que se remite el hecho probado tercero); no nos consta el tonelaje del vehículo utilizado por el actor ni que no disponga del carnet de conducir adecuado; la clasificación profesional se determina por negociación colectiva y no por el pliego de cláusulas de una concesión administrativa; la interpretación literal del Acuerdo Marco Estatal del sector de limpieza de edificios y locales que acabamos de transcribir no avala la versión de la recurrente, ya que cuando habla de desplazamiento con mayor rapidez establece la diferencia entre 'diversos lugares' o 'centros de trabajo' ,lo que no permite concluir que esos 'diversos lugares' necesariamente hayan de estar fuera del mismo centro de trabajo; finalmente las posibles tareas que señala dicho acuerdo son meramente ejemplificativas, por lo que el trabajador podrá usar el vehículos para esas tareas o para otras relacionadas con su puesto de trabajo.

Finalmente la lectura del I Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (art. 29 , 33 y 37 ) no permite dejar sin efecto la resolución de instancia, ya que las funciones del actor se corresponde con el Grupo Profesional IV nivel II, y no el III como parece pretender la recurrente.

b)Sí procede admitir las alegaciones realizadas por la recurrente en relación al descuento de las cantidades ya abonadas por la empresa en ejecución de sentencia de dictada en los autos 638/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo.

Desconocemos si cuando la demandada alegó tal cuestión en el acto del juicio hizo referencia o no, al art. 222 LEC . Sin embargo esta supuesta omisión - que es en lo que se basa la parte impugnante para decir que no se puede estimar este motivo- es irrelevante, ya que la cosa juzgada, en cuanto presupuesto de orden público, es apreciable de oficio ,y por otro lado no nos encontraríamos ante una cuestión nueva que causaría indefensión ya que la sentencia de instancia se pronuncia sobre el efecto en la presente litis de lo ya resuelto y ejecutado en dicho proceso previo, por lo que evidentemente se está pronunciando sobre el efecto positivo de la cosa juzgada, sin bien para negar , en el presente caso, la existencia del mismo.

Sin embargo la Sala no comparte los argumentos utilizados por la Juez a quo para sustentar tal negativa, y que fundamenta básicamente en la falta de claridad y concreción por parte de la empresa entre lo reclamado en aquel proceso y lo que se discute en el presente, así como en la no coincidencia de periodos, confusión que dice no aclarar la lectura de la referida sentencia, en conjunción con la demanda y un escrito de aclaración de dicha demanda que no obra en los presentes autos. Pues bien la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo de 27 de noviembre de 2015 es clara cuando delimita la pretensión del actor, sin que la actual Juzgadora pueda escudarse en el hecho de que en la presente litis no se le ha aportado el escrito de aclaración de 8 de octubre de 2015 de la demanda rectora de aquellos autos (638/2014) puesto que en la referida sentencia se recoge cual fue el objeto de tal aclaración: ' manifestando que se pretendía, en correspondencia con lo interesado en la conciliación previa, exclusivamente el cobro de la cantidad de 1.392,96 euros , en concepto de complemento de antigüedad correspondiente a las mensualidades de octubre de 2013 a marzo de 2014 y a las pagas extras comprendidas en el mismo periodo (diciembre de 2013 y marzo de 2014)'. Por lo tanto está claro lo peticionado en aquella demanda y posterior aclaración, lo reconocido en sentencia (que estima íntegramente la pretensión así aclarada) y lo abonado en ejecución voluntaria de la misma ya que el hecho probado sexto recoge que la empresa URBASER pagó al actor la cantidad de 1.392,96 € brutos, que coincide exactamente con la pretensión de la actora y la condena de la sentencia de instancia.

Dicho esto está claro que procede el descuento pretendido ya que: 1º- sí hay coincidencia de periodos puesto que en la presente litis el periodo reclamado es mayor y engloba necesariamente al periodo de tiempo menor reclamado en el pleito precedente; 2º- sí hay coincidencia de conceptos reclamados, ya que tiene razón la recurrente cuando señala que para efectuar el cálculo de las cantidades debidas (tanto en demanda como en el posterior escrito de aclaración de 21 de diciembre de 2016) la actora parte de un salario real en donde se hace constar como cantidad percibida por el concepto de antigüedad : 0 € cuando es evidente que ya ha percibido por sentencia firme la parte de la antigüedad correspondiente a las mensualidades de octubre de 2013 a marzo de 2014 y a las pagas extras de diciembre de 2013 y marzo de 2014; 3º.- por ello, como señala la propia recurrente el cálculo es tan simple como descontar a los 6.399,21 € reconocidos por la sentencia de instancia la cantidad de 1.392,96 € ya percibido por el proceso anterior (nº 638/2014 ) en la medida que ya se ha abonado la antigüedad de 6 de los 15 meses reclamados en la presente litis, puesto que lo contrario supondría un enriquecimiento sin causa al percibir dos veces, y durante 6 meses, el mismo concepto (complemento de antigüedad). Ello supone que la cantidad objeto de condena ha de fijarse en 5006,25 €.

c)Finalmente procede rechazar la alegación realizada en relación a la imposición de costas por no haberse le dado audiencia para formular alegaciones, y ello porque como correctamente señala la parte impugnante la sentencia de instancia no contempla una multa por temeridad - para la que sí está prevista ese trámite de alegaciones ex art. 97.3 y 75 LRJS a los que se remite la recurrente- sino a la imposición de costas por no haber acudido a la conciliación ante el SMAC en la forma prevista en el art. 66.3 LRJS .

Efectivamente el artículo 66.3 LRJS relativo a la conciliación previa, señala que si no compareciera la parte conciliada se tendrá la conciliación como intentada sin efecto, y el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa señalada el artículo 97.3 si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación. A su vez el art. 97.3 de la LRJS , al regular el contenido de la sentencia, señala que la misma, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró con mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima, en la instancia, no excederá de seiscientos euros. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados.

En relación con los preceptos citados y la cuestión suscitada por el recurrente esta Sala ha señalado que los preceptos citados tipifican dos cuestiones distintas, cuales son: una primera, proyectada al ámbito jurisdiccional, la apreciación de temeridad o mala fe en el comportamiento procesal de una de las partes, que posibilita que el juez, motivándolo adecuadamente, imponga una sanción pecuniaria, que se verá acompañada de la condena al abono de los honorarios de letrado de la otra parte, si el condenado fuera el empresario - artículo 97.3 LRJS -; y una segunda, referida al ámbito preprocesal, que impone al juez la apreciación automática, sin más, de la temeridad o mala fe de la parte demandada que no justifica su incomparecencia al acto de conciliación previa - artículo 66.3 LRJS ( sentencia TSJ de Galicia 3 de abril de 2009, recurso 5985/2008 , 15 de octubre de 2009, recurso 2981/2009 , o 29 de marzo de 2011, recurso 5427/2010 ).

La recurrente no discute que realmente hubiese comparecido al acto de conciliación previa por lo que necesariamente hemos de confirmar la imposición de costas de instancia a la recurrente, máxime si tenemos en consideración que la denuncia que ahora formula no se corresponde con el motivo por el cual se le imponen las costas por lo que en ningún momento la sentencia de instancia infringe los preceptos citados ni la Juez a quo tendría porque haber dado audiencia a la parte.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS y dado que se procede a una estimación parcial del recurso, no procede efectuar especial imposición de costas del mismo.

Procede igualmente, y una vez conste la firmeza de la presente resolución, ordenar la devolución parcial de la consignación efectuada, en la cuantía correspondiente a la diferencia entre la condena de instancia y la que ahora se fija, o en su caso la cancelación parcial de los aseguramientos prestados ( art. 203.2 LRJS ), así como la devolución del depósito para recurrir ( art. 203.3 LRJS ) VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Marta Meno Rodríguez, actuando en nombre y representación de la empresa URBASER S.A. contra la sentencia dictada el 30 de junio de dos mil diecisiete por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en autos 977/2014 seguidos a instancia de D. Luciano contra la recurrente y contra las empresas ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y GESTION SAU GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS S.L., ASCAN- GEASER UTE PORTOS NORTE, revocamos la misma en parte, y en el único punto de fijar la cantidad objeto de condena en la de 5006,25€ manteniendo el resto de los pronunciamientos realizados en la instancia.

Sin imposición de costas.

Una vez firme la presente resolución procédase a la devolución parcial de la consignación efectuada, en la cuantía correspondiente a la diferencia entre la condena de instancia y la que ahora se fija, o en su caso la cancelación parcial de los aseguramientos prestados. Igualmente, una vez firme la presente resolución procédase a devolver a la recurrente el depósito que en su día constituyó para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.