Sentencia Social Nº 4772/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4986/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARÍA SRA FREIRE CORZO-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0001812

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004986 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 888/2013, JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 de FERROL

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTEASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

ABOGADO:JAVIER BALO COUTO

RECURRIDOS:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Bárbara

ABOGADO:ALEJANDRO MANUEL PORTEIRO URIBARRI

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4986/14 interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de FERROL, siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Bárbara en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA ASEPEYO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 888/13 sentencia con fecha 10-abril-14 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Bárbara , con DNI NUM000 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y del profesión habitual Limpiadora, entró en incapacidad temporal el día 02/04/13 derivada de enfermedad común por una cervicalgia. La actora prestó servicios para la empresa Limpieza y Servicios Sólidos, SL hasta el 11/04/13, en que finalizó su contrato; dicha empresa tiene aseguradas cobertura de incapacidad temporal con la Mutua Asepeyo./ SEGUNDO.- Con fecha 11/04/13 solicitó el pago directo del subsidio de incapacidad temporal, al haber finalizado su contrato con su empresa./ TERCERO.- El 06/11/13 acudió a una revisión médica, donde la citaron para el día 08/11/13, viernes, a fin de valorar su posible incapacidad permanente. Dicho día el hijo de la actora telefoneó a la Mutua indicando que su madre no podía acudir. El día 11/11/13, lunes, acude la actora a la Mutua con un certificado médico sin datar y regresa al día siguiente con un informe de su Médico de Cabecera, cuyo contenido se da por reproducido, en el que refiere una caída casual en la madrugada del día 7 al 8/11/13./ CUARTO.- Por resolución de 18/11/13 la Mutua acuerda extinguir su derecho a percibir la prestación económica, por incomparecencia; el día 26/11/13 la actora presenta una reclamación, que por resolución de fecha 27/11/13 se desestima'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doha Bárbara contra la MUTUA ASEPEYO, declaro indebida el alta acordada con efectos del día 08/11/13, el derecho de la actora a continuar de baja y a la percepción del subsidio impagado en la cuantía diaria que legal y reglamentariamente le corresponda, condenando a la Mutua a estar y pasar por esta declaración y al abono del subsidio, sin perjuicio de las responsabilidades legales y subsidiarias del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la mutua codemandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó la demanda que impugnaba la resolución de la Mutua Asepeyo que procedió a extinguir la prestación de Incapacidad Temporal reconocida en su día a la actora por incomparecencia injustificada a los llamamientos efectuados por la referida Mutua condenando a la Mutua demandada y demás codemandados a estar y pasar por dicha declaración, y a hacer efectivas a la parte actora las prestaciones dejadas de percibir por mor de la misma.

La Mutua Asepeyo interpone recurso de suplicación en base a tres motivos de recurso, con amparo los dos primeros en el art. 193 letra b) de la LRJS, y el tercero en el art. 193 c) de la misma ley . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO.-Que en el primer motivo destinado a la revisión fáctica, se pretende que se modifique la redacción del hecho probado tercero a los efectos de quede redactado del siguiente modo: ' El día 6/11/13 acudió a una revisión médica, donde la Mutua la citó para el día 8/11/13, mediante volante en el que se informaba que la incomparecencia no justificada supondrá la extinción del derecho a la prestación. El 12/11/2013, el Servicio Público de Salud emite informe en el que se hace constar: 'la paciente Bárbara refiere caída casual en la madrugada del 7 al 8 del presente mes'. Consta en anotación informática del Servicio Público de Salud (NOTA SOIP), que el 11/11/2013 la actora 'acude por dolor en codo izquierdo secundario a caída causal, con limitación a la flexoextensión, artritis postraumática codo izquierdo'.

La anterior revisión se sustenta en el folio 9 (Informe médico del servicio público de salud de 12/11/13); folio 39 y 40 ( NOTA SOIP); y folio 1 de la documental aportada por la mutua (volante de citación a reconocimiento).

La revisión no puede prosperar toda vez que con ella se pretende suprimir determinados elementos fácticos introducidos por la juzgadora de instancia, tales como los relativos a que el hijo de la actora llamó por teléfono, o que la actora acudió a la Mutua el 11/11/13 y también al día siguiente, para introducir otros sin relevancia, de tipo valorativo y predeterminantes del fallo. Se desestima.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, con el mismo amparo procesal que en el anterior se pretende la adición de un nuevo ordinal que sería el tercero bis para decir: ' En Informe de 17 de marzo de 2014 emitido por el doctor Marino se hace constar que acudió el hijo de la actora al reconocimiento médico fijado para el 8/11/2013 y que en dicho momento el hijo de la actora no le comunica el motivo de la incomparecencia'.

Se debe rechazar de plano, pues pretende introducir un hecho negativo. Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) o c) del art. 193 de la LRJS ), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, y debe indicarse una redacción alternativa al hecho probado que se pretende modificar.

2º) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.-En el tercer motivo de su recurso la Mutua recurrente alega la infracción del art.131 bis 1 º y 132 de la LGSS ; art. 6 del RD 575/1997 de 18 de abril , así como el art. 80 del RD 199371995, todo ello en relación al art. 217 2º de la LEC .

El art. 131 bis 1º de la LGSS permite la extinción del subsidio de incapacidad temporal por 'la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento'. Es decir, conforme a lo dispuesto en dicho precepto, es la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo la que es causa de extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal, pero debe tenerse en cuenta que para que dicha causa de extinción opere, puede ocurrir no solo que dicha incomparecencia pudiere estar perfectamente justificada, sino que también cabe la posibilidad de que en el supuesto concreto concurran determinadas y excepcionales circunstancias cuya singularidad pudiere obligar a considerar que resulta absolutamente desproporcionada e injustificada la decisión de la Mutua.

Es por ello preciso descender al caso concreto para analizar si existió razón suficiente que permita considerar que su incomparecencia a la citación médica de la Mutua estaba justificada; también si las circunstancias que la rodean permiten concluir, al igual que la juez de instancia, que la extinción del derecho no se halla justificada.

En este caso, la Mutua citó a la actora para reconocimiento, el cual debía efectuarse el día 8 de noviembre de 2013, pero la actora no acudió por cuanto en la noche inmediatamente anterior se cayó en su domicilio, presentando un cuadro de dolor en el MSI que incidió en un previo cuadro de artritis postraumática, lo que requirió reposo y analgésicos. La causa que impidió la comparecencia ante la mutua debe considerarse justificada, pues pese a la importancia de la cita con la Mutua a los efectos de control y reconocimiento de una situación de IT, debía prevalecer el reposo del MSI que le fue prescrito, lo que recomendaba no acudir a la cita.

En cuanto a las circunstancias concretas que rodean la incomparecencia, debe decirse que el hijo de la actora telefonea a la mutua para poner en conocimiento de la misma la concreta causa de la incomparecencia, y la misma fue acreditada documentalmente el día 12 de noviembre de 2013, aunque el día anterior, el 11 de noviembre de 2013, ya la actora acude a la Mutua con documento acreditativo del médico que por estar sin datar no fue admitido.

Ha de recordarse que el actual art. 9.3 RD 625/2014, de 18 de julio , regula en la actualidad el procedimiento a seguir por las Mutuas para la revisión en los casos de incapacidad como el presente -no aplicable aún por razón del tiempo al presente caso-, y el cual si bien no impone la doble citación, si concede un plazo de 10 días para justificar la falta de comparecencia, antes de que pueda elevarse a definitiva la suspensión cautelar producida en caso de no comparecencia a la citación efectuada. Así dice el párrafo que ' la citación a reconocimiento médico a que se refiere este artículo habrá de comunicarse al trabajador con una antelación mínima de cuatro días hábiles.

En dicha citación se le informará de que en caso de no acudir al reconocimiento, se procederá a suspender cautelarmente la prestación económica, y que si la falta de personación no queda justificada en el plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha fijada para el reconocimiento, se procederá a la extinción del derecho al subsidio'.

La regla general es pues la suspensión cautelar de la prestación a la espera de que se justifique la incomparecencia, de modo que sólo se exige acreditar una causa que justifique la imposibilidad de acudir a la citación prevista al efecto, lo que en este caso, ya se ha dicho, se produce y sin embargo la Mutua en lugar de proceder a una nueva citación, se limita a extinguir el derecho sin motivo que lo justifique. Por todo ello, procede confirmar la sentencia de instancia y en consecuencia desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas del recurso a la parte vencida que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 601 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Ferrol , en proceso sobre prestaciones de incapacidad temporal, promovido por doña Bárbara frente a la Mutua Asepeyo y otros debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer las costas del recurso a la MUTUA ASEPEYO que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 601 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.