Sentencia Social Nº 4773/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6347/2013 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8010438

EL

Recurso de Suplicación: 6347/2013

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 1 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4773/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Rodolfo frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 18 de julio de 2013 , dictada en el procedimiento Demandas nº 222/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de febrero de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMOlas pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Rodolfo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia ABSUELVOa la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- Rodolfo está afiliado a la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se procedió al reconomiento médico de Rodolfo , emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 04/09/2012 con el siguiente resultado: metatarsalgia pie derecho y 2º y 3º dedo en martillo, IQx julio -12 con limitación funcional, pendiente de evolución, metatarsalgia pie izquierdo y 2º dedo en martillo IQx en diciembre 2011 sin limitación funcional.

TERCERO.-El día 06/11/2012 el INSS dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

CUARTO.-Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de por los mismos motivos que la primitiva.

QUINTO.-La profesión habitual de Rodolfo es la de cocinero.

SEXTO.- Rodolfo acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1422,84 euros en el caso de la IPT, siendo los efectos en este caso desde el día 25/01/13, y correspondiendo como base reguladora de la IPP un importe de 1793,70 euros.

SÉPTIMO.- Rodolfo padece metatarsalgia bilateral quirúrgicamente intervenida en julio de 2012 en el caso del pie derecho y en diciembre de 2011 en el pie derecho, presentando una muy discreta cojera. A nivel de rodillas presenta gonartrosis moderada con movilidad conservada. Presenta asimismo espondiloartrosis limbar con clínica de raquialgias. (informe ICAM, resultados gammagráficos folio 25, pericial parte demandada).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Rodolfo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 317/2013, deI Juzgado de lo Social no 31 de Barcelona, dictada el 18/07/11 en los autos n° 222/2013,seguidos en materia de grado de incapacidad permanente, en cuya virtud desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS, en la que solicitaba la declaración de la incapacidad permanente en grado total o, subsidiariamente parcial para su profesión habitual de Cocinero.

El demandante fue declarado no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por resolución del INSS de 06/11/12 .

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En un primer motivo de recurso, el recurrente solicita la revisión del hecho séptimo de la sentencia recurrida, todo ello al amparo del art. 1 93b)LRJS . y en base a los documentos obrantes a los folios 20-27, 45, 72. Propone como redacción alternativa la que sigue:

' SEPTIMO.- Rodolfo padece metarsalgia bilateral quirúrgicamente intervenida en julio de 2012, en el caso del pie derecho con limitación funcional actual y en diciembre de 2011 en el pie izquierdo, con osteoartrosis en ambos pies y cojera. A nivel de rodillas presenta meniscopatía derecha intervenida en 2010, con osteo condropatía femoropatelar y femorotibial y gonartrosis bilateral moderada, con clínica de gonalgia limitante actuaL Presenta asimismo espondioartrosis lumbar con clínica de raquialgias, con limitación para la sobrecarga en el raquis. '

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre (Rollos

8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de

que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como ravisorios, ofrezcan tan alta fuerza de - convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ). Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números T421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de tales premisas, el motivo ha de ser rechazado.El hecho probado séptimo se obtiene del informe del ICAM de los resultados gammagráficos del folio 25 y de la pericial de la demandada)

Los documentos e informes que cita la recurrente discrepan del resultado de tales pruebas básicamente en la limitación funcional que de las secuelas, en las que prácticamente hay coincidencia, con algún matiz.

Sin embargo, tal motivo no puede ser estimado puesto que ante los resultados contradictorios sobre el grado de limitación que producen las secuelas hay que estar a la valoración efectuada por el Magistrado e instancia, de la que no deriva error evidente alguno. Antes al contrario, el recurrente pretende añadir valoraciones subjetivas y sesgadas, como que 'precisa la ayuda de una muleta para desplazarse', cuando en el f. 72, en el que se basa para formular tal pretensión, lo único que consta es que marcha con muy discreta cojera y se ayuda de muleta'; lo cuál, obvio resulta, no significa que la precise, como pretende la recurrente.

En este sentido, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1 995 y 391 5/1 995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En el segundo motivo, el recurrente al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , considera infringido el art.136.4 y 137.3 LGSS , así como la doctrina que cita.

La recurrente considera que la sentencia recurrida infringe tales preceptos y doctrina, toda vez que entiende que se acredita el grado total de incapacidad o subsidiariamente parcial.

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

El art, 137.3 LGSS ,en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1 997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' .

El trabajador presenta las siguientes secuelas y limitaciones funcionales:

- Metatarsalgia bilateral qirúrgicamente intervenida en julio de 2012 en el caso del pie derecho y en diciembre de 2011 en el pie derecho, presentando una muy discreta cojera. La funcionalidad de los pies sólo presenta una leve limitación funcional, sin que se halle impedido para la bipedestación y deambulación.

- A nivel de rodillas presenta gonartrosis moderada con movilidad conservada, sin limitación funcional a la exploración física

Presenta asimismo espondiloartrosis lumbar con clínica de raquialgias, sin limitación funcional a la exploración física,

La profesión habitual es de Cocinero: Código 5110 de la Clasificación Nacional de Ocupaciones. Entre sus tareas se incluyen:

- confeccionar menús y preparar y cocinar alimentos;

- planificar, supervisar y coordinar el trabajo de los pinches de cocina;

- comprobar la calidad de los alimentos;

- pesar, medir y mezclar los ingredientes de acuerdo con las recetas y con su criterio personal;

- regular la temperatura de los hornos, parrillas, tostaderos y otros aparatos y utensilios de cocina, e inspeccionar y limpiar la cocina, los aparatos y utensilios de cocina y las zonas de servicio para garantizar la manipulación segura e higiénica de los alimentos;

- manejar utensilios de cocina de gran tamaño, como parrillas, freidoras o planchas.

Tales funciones son exigentes a nivel de bipedestación estática y no tan exigentes a nivel de bipedestaciófl dinámica, para la que podría verse limitado levemente. Por lo demás, conserva el funcionalismo del raquis, lumbar y dorsolumbar sin que sea particularmente exigente la profesión en requerimientos que afecten al raquis (vid. Cod 5110 de la Guía de Valoración profesional de INSS).

En conclusión, la Sala comparte el criterio de la resolución recurrida, puesto que las limitaciones funcionales que presenta el trabajador no le incapacitan ni de forma total ni de forma parcial para el ejercicio de su profesión habitual de Cocinero, pues no se acredita que le impidan realizar sus tareas fundamentales ni que sufra una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo a la sentencia n° 317/2013, del Juzgado de lo Social n° 31 de Barcelona, dictada el 18/07/13 en los autos n° 222/2013 que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.