Sentencia SOCIAL Nº 478/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1287/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0037136
ROLLO Nº: 1287/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID
Autos de Origen: 811/2017
RECURRENTE/S: D. Luis Pablo , D. Jesús Carlos , D. Jose María , D. Juan María Y D. Jose Enrique
RECURRIDO/S: UNUSUAL WONDER STUDIOS S.L., IWIT-ASTOSCH TECHNOLOGY GROUP S.L.,
ASTOSCH TECHNOLOGY S.L. Y SERVICIO ELECTRÓNICO INTEGRAL EDETRONIK S.A. y FOGASA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a tres de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 478
En el recurso de suplicación nº 1287/18 interpuesto por D. JESÚS ALONSO PENELAS en nombre y
representación de D. Luis Pablo , D. Jesús Carlos , D. Jose María , D. Juan María Y D. Jose Enrique
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE
JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 811/2017 del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Luis Pablo , D. Jesús Carlos , D. Jose María , D. Juan María Y D.

Jose Enrique contra UNUSUAL WONDER STUDIOS S.L., IWIT-ASTOSCH TECHNOLOGY GROUP S.L., ASTOSCH TECHNOLOGY S.L. Y SERVICIO ELECTRÓNICO INTEGRAL EDETRONIK S.A. y FOGASA, en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Desestimando la demanda interpuesta por DON Jose Enrique , DON Juan María , DON Jose María , DON Jesús Carlos : 01.09.2016, y DON Luis Pablo frente a la empresa UNUSUAL WONDER STUDIOS SL , declaro que en autos no ha quedado acreditada la existencia de los despidos verbales que se dicen producidos el 06-06-2017, y desestimando igualmente la pretensión de 'grupo de empresa' a efectos laborales, absuelvo a todos los demandados UNUSUAL WONDER STUDIOS SL, IWIT-ASTOSCH TECNOLOGY GROUP SL, ASTOSCH TECHNOLOGY SL y SERVICIO ELECTRONICO INTEGRAL EDETRONIK SA de la citada reclamación.

Respecto del FGS no se efectúa declaración expresa de absolución o condena sin perjuicio de sus responsabilidades y con las limitaciones del artículo 33 ET '.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los demandantes DON Jose Enrique con DNI nº NUM000 , DON Juan María con DNI nº NUM001 , DON Jose María con DNI nº NUM002 , DON Jesús Carlos con DNI nº NUM003 y DON Luis Pablo con DNI nº NUM004 , han prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa UNUSUAL WONDER STUDIOS SL, con las siguientes antigüedades, categorías profesionales y salarios mensuales con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias: Jose Enrique : 31.07.2015, Grafista y 1.342,60 euros Juan María : 25.04.2016, Programador y 2.833,33 e.

Jose María : 22.07.2015, Grafista y 1.516,61 euros Jesús Carlos : 01.09.2016, Programador y 2.415,11 e.

Luis Pablo : 28.11.2011, Ayudante y 2.074,65 euros.

(Folios nº 22 a 26 de autos).



SEGUNDO.-. Se ha celebrado el intento conciliatorio previo a la presente reclamación por despido el día 06-07-2017 por presentación el día 14-06-2017 de papeleta en solicitud de conciliación con el resultado de 'sin efecto'.

(Folio nº 27 de autos)

TERCERO.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior a la extinción contractual la condición de miembros del comité de empresa ni de delegados sindicales.



CUARTO.- La empleadora UNUSUAL WONDER STUDIOS SL comenzó sus operaciones el 21.05.2008, se dedica a la actividad de diseño y desarrollo de videojuegos, consultoría, y desarrollo de aplicaciones web, tiene el domicilio en calle Avda. de Manoteras 8 y siendo los administradores solidarios D Everardo y D. Feliciano (Folios nº 60 a 63 de autos)

QUINTO.- La empresa ASTOS-CH TECHNOLOGY SL fue constituida por la administradora única el 12.02.2013 Dª Sara , tiene por objeto social el diseño desarrollo y programación de nuevas tecnologías de comunicación y domicilio en Madrid c/ Zurbano nº 45 1º.1ª.

Ha tenido a un solo trabajador de alta en el periodo comprendido entre 10.09.2014 a 21.06.2017, y actualmente el administrador único es D Inocencio .

ASTOS-CH TECHNOLOGY SL en calidad de cliente el 30.06.2015 suscribió con UNUSUAL WONDER TECHNOLOGY SL como proveedor un Acuerdo comercial para el desarrollo de una aplicación móvil denominada 'desarrollo Tour virtual Real Madrid' mediante el precio que en el Anexo del indicado contrato figura.

(Folios nº 133 a 152 y 183 a 213 de autos)

SEXTO.- La sociedad IWIT-ASTOSCH TECNOLOGY GROUP SL no figura inscrita como empresario en el sistema de la seguridad social y no tiene ni ha tenido asignado código de cuenta de cotización.

(Folio nº 179 de autos) SÉPTIMO.- La empresa SERVICIO ELECTRONICO INTEGRAL EDETRONIK SA, fue constituida el 03.12.1998, siendo administradores solidarios de la misma D José y D Justo , tiene el domicilio social en c/ Constitución nº 132 en Fuenlabrada (antes en c/ Arquímedes 61, nave 1 del mismo término municipal) y se dedica al desarrollo de actividades relacionadas con la información y la comunicación, estando dada de alta en la Agencia Tributaria para la actividad de comercio al por menor de ordenadores.

Sociedad que en el periodo de 09.02.2017 a 03.03.2017 abono 4 facturas a UNUSUAL WONDER STUDIOS SL por un importe total de 101.024,33 euros, más en abril de 2017 el pago de 18.983,33 euros en concepto de embargo a UNUSUAL como parte del crédito existente en Hacienda.

(Folios nº 216 a 298 de autos.)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 30.04.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de despido, por la extinción 'verbal' de los contratos de trabajo, formulada en autos, al no haberse acreditado el despido verbal aducido por los actores, ni que las entidades demandadas formasen un grupo de empresas con trascendencia laboral, recurren en suplicación los demandantes, por considerar, en esencia, que habiendo acreditado, a su juicio, ambos extremos, procede la condena solidaria de todos los demandados, por despido improcedente, o subsidiariamente y al menos de quien figura como su formal empleadora, UNUSUAL WONDER STUDIOS, SL, articulando al efecto cinco motivos de suplicación, el 1º de los cuales, que se ampara en el apartado a) del art. 193 LRJS, se destina a interesar la nulidad de lo actuado a partir de la celebración del juicio, por infracción de normas de procedimiento generadoras de indefensión.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS, los recurrentes denuncian la infracción de los arts. 85.6 y 87.1 LRJS, así como de los arts. 24.1 y 2 CE. Aducen en síntesis los recurrentes que la comparecencia después de que se hubiese iniciado el acto del juicio de la codemandada SERVICIO ELECTRÓNICO INTEGRAL EDETRONIK, SA, una vez que el resto de codemandados comparecientes hubiesen fijado los hechos sobre los que existía o no conformidad y hubiesen propuesto pruebas, se dio a la nueva comparecida la oportunidad de alegar hechos y proponer prueba, alterando así el orden procesal que establecen los arts. 85 y 87 LRJS, lo que le ha generado indefensión.

Pero, y conforme resulta del visionado del acto del juicio, si bien es cierto que la representación letrada de EDETRONIK, SA, compareció una vez iniciado éste, y de que el resto de codemandados comparecientes, entre los que no se encontraba quien ha sido la formal empleadora de los actores, UNUSUAL, hubiesen fijado sus posiciones y propuesto pruebas, no lo es menos que ninguna de ellas admitió los hechos de la demanda, alegando básicamente no conocer a los demandantes, dado que ninguno de ellos había trabajado a sus órdenes, alegaciones a las que en esencia se adhirió la nueva compareciente, al excepcionar falta de legitimación pasiva, y negar también la existencia de un grupo de empresas con trascendencia laboral entre todas ellas, con lo cual, y dada la sustancial coincidencia en las posiciones de las codemandadas comparecientes, negando o ignorando todos los hechos de la demanda, no se ha producido, a juicio de la Sala, situación de indefensión que justifique la nulidad que se pide en el presente motivo, con reposición de lo actuado al momento anterior a la celebración del juicio, ya que la nueva compareciente no ha incorporado al debate cuestión distinta de las invocadas por el resto de comparecientes, ninguna de las cuales ha sido la formal empleadora de los actores, lo que en modo alguno libera a los demandantes de su responsabilidad probatoria, ex art. 217 LEC, en cuanto a los hechos en que sustentan su pretensión, a saber, la producción de un despido verbal, y la existencia de un grupo de empresas, con trascendencia laboral, entre las codemandadas. Por ello se desestima.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, los recurrentes interesan en 1º lugar la adición de un nuevo hecho, el 8º, con la siguiente redacción: ' OCTAVO.- Que, con fecha 06 de junio de 2017, los trabajadores demandantes fueron despedidos verbalmente por D. Everardo , administrador de UNUSUAL WONDER STUDIOS S.L.'.

Aducen en síntesis los recurrentes que mediante la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC - folio 28 de los autos -, fue requerido 'fehacientemente' el empresario para que indicase si se había producido o no el despido, habiendo optado por mantenerse en silencio, y por no comparecer al acto del juicio.

También aducen que el despido fue un hecho no controvertido por el resto de codemandados comparecientes, y que de conformidad a lo establecido en el art. 91.2 LRJS, deben tenerse por confesos los no comparecidos.

Pero ni el hecho del despido fue admitido por los demandados comparecientes, al negar, por desconocidos, los hechos de la demanda, ni la 'ficta confessio' es de obligada observancia - 'podrán considerarse reconocidos...', ex art. 91.2 LRJS -, ante la incomparecencia de los llamados a confesar, ni por último la papeleta de conciliación ante el SMAC es prueba documental de la que poder extraer, sin más, el despido verbal que se aduce por los recurrentes.

En efecto, y conforme entre otras muchas se razona en la STS de fecha 15-11-18, recurso nº 129/17, si bien a propósito del recurso de casación, 'la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -); 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 - )', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 - )'.

Pues bien, y en aplicación de la citada doctrina, no cabe estimar la revisión fáctica que se propone, al incumplir, al menos, el 2º de los citados requisitos. Por ello se desestima.



CUARTO.- A continuación, y con idéntico amparo procesal, los recurrentes interesan la adición de un nuevo hecho probado, el 9º, con el siguiente texto: ' NOVENO: Que las mercantiles SERVICIO ELECTRÓNICO INTEGRAL EDETRONIK S.A., ASTOSCH TECHNOLOGY S.L., IWIT ASTOSCH TECHNOLOGY GROUP S.L., UNUSUAL WONDER STUDIOS S.L., conformaban un grupo de empresas laboral'.

Pero amén de incluir el texto que se propone juicios de valor sobre la existencia del grupo de empresas, lo cual es objeto de debate, es lo cierto que la revisión que se propone se sustenta exclusivamente en la prueba de interrogatorio de partes, que no es medio de prueba idóneo para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso, ex arts. 193.b) y 196.3 LRJS, así como en la 'ficta confessio' de los no comparecientes, que es solo una facultad del juzgador de instancia, ex art. 91.2 LRJS, al valorar la prueba, por lo que, y no cumpliéndose por los recurrentes los requisitos antes expuestos, se impone asimismo la desestimación del presente motivo.



QUINTO.- Los dos siguientes motivos son de infracción normativa, y en ellos, y por este orden, los recurrentes denuncian, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, en 1º lugar - motivo 4º -, la infracción de los arts. 91.2 y del 301 al 316 LEC, por considerar, en esencia, que a través tanto de la prueba documental, como de la 'ficta confessio' de las partes no comparecidas, se han acreditado, a su juicio, los despidos verbales aducidos en el escrito de demanda; y en 2º lugar - motivo 5º -, de la doctrina del TS sobre los grupos de empresa, por considerar, en esencia, se dan las notas precisas para ello; a saber, funcionamiento unitario, prestación de trabajo común, existencia de empresas aparentes sin sustento real, confusión de plantillas, patrimonios, y unidad de dirección.

Pero ni los preceptos citados en 1º lugar son preceptos sustantivos, ni su pretendida infracción ha de comportar, inexorablemente, la estimación de las demandas, con la declaración de improcedencia de los despidos, con las consecuencias inherentes a tal declaración, al margen de lo ya razonado sobre la inexistencia de prueba suficiente que sirva para acreditar los despidos verbales aducidos en las demandas; ni en relación a la existencia del grupo de empresas puede estimarse suficiente la invocación de las notas jurisprudencialmente exigibles para poder apreciar su concurrencia, sin descender a las concretas circunstancias concurrentes, tal como estas aparecen reflejadas en el relato de hechos probados, lo que no han hecho los recurrentes.

En efecto, y conforme entre otras se razona en la STS de fecha 21-11-18, recurso nº 88/17, en doctrina asimismo aplicable al recurso de suplicación, con el que comparte idéntica naturaleza, ' En la STS de 24 noviembre 2009 (23/2009 ) hay nuevamente una detallada exposición sobre la necesidad de establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida. Esta exigencia no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. En la STS 4 noviembre 2010 (rec. 65/2010 ) se invocan diversos precedentes, insistiendo en la idea de que 'para cumplir con el requisito de la fundamentación de la infracción legal es necesario no sólo citar los preceptos que se consideren infringidos, sino también razonar la pertinencia y fundamentos de la infracción en forma suficiente '.

En definitiva, y sobre dichos presupuestos, se impone desestimar el recurso interpuesto por los actores, al no haberse acreditado ninguno de los dos hechos, a saber, la producción de un despido verbal por parte de las codemandadas, y la existencia de un grupo de empresas con trascendencia laboral entre ellas, sobre los que se sustentan las demandas presentadas.

Por todo ello el recurso se desestima, sin expresa imposición de las costas causadas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo , D. Jesús Carlos , D. Jose María , D. Juan María Y D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por D. Luis Pablo , D. Jesús Carlos , D. Jose María , D. Juan María Y D. Jose Enrique contra UNUSUAL WONDER STUDIOS S.L., IWIT-ASTOSCH TECHNOLOGY GROUP S.L., ASTOSCH TECHNOLOGY S.L.

Y SERVICIO ELECTRÓNICO INTEGRAL EDETRONIK S.A. Y FOGASA, en reclamación de DESPIDO , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1287/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1287/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.