Sentencia SOCIAL Nº 478/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 457/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000478/2020
Rollo número 457/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veinte de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 457 de 2020, interpuesto por la parte demandada 'INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 15
de junio de 2020, siendo demandante D. Claudio y codemandado 'TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL', en materia de jubilación. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO . - Según consta en autos, se presentó demanda por Dº Claudio , contra 'Instituto Nacional de la Seguridad Social' y 'Tesorería General de la Seguridad Social', en materia de jubilación, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 15 de junio de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada por D. Claudio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarar y declaro el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación parcial conforme a una base reguladora mensual de 2.471,84 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, con efectos económicos del 10/06/2019, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a reconocer y a abonar al demandante la pensión de jubilación parcial en los términos establecidos legal y reglamentariamente en el porcentaje establecido.'.



SEGUNDO . - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO. - D. Claudio , cuyo dato constan en autos, solicitó el 11/06/2019 la prestación de jubilación parcial ante el INSS con suscripción simultánea de contrato de relevo.



SEGUNDO. - El INSS dicta resolución denegatoria en fecha 12/06/2019 por la que se le deniega la prestación por las siguientes causas: 1.- Por no acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de al menos 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial, según lo establecido en la disposición transitoria 4º, 6.B, de la LGSS 2.- No se computan para acreditar los seis años de antigüedad en la empresa el tiempo que figura como consejero administrador de la sociedad.



TERCERO. - Formulada reclamación previa se desestimó por resolución del 12/09/2019 con el siguiente contenido: ' Los consejeros y administradores no cuentan con una norma que les permita el acceso a la jubilación parcial. El Tribunal Supremo considera inaplicable el artículo 12 del ET a quienes desempeñan estas funciones.

Del estudio de la vida laboral del solicitante se deduce que durante el periodo comprendido entre el 01/01/1998 hasta el 29/02/2016 la relación con la empresa era de naturaleza mercantil al ostentar el cargo de consejero- administrador y por ello, estaba asimilado a trabajador por cuenta ajena al sólo efecto de la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social. Dicha naturaleza mercantil excluye la relación de laboralidad al faltar las notas de dependencia y ajenidad, estando excluido de las normas laborales y por tanto, del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, el tiempo que ejerció como consejero o administrador asimilado a cuenta ajena (desde el 01/01/1998 hasta el 29/02/2016) en virtud de lo establecido en el art. 136.2.c de la LGSS 2015, no puede ser tenido en cuenta para acreditar los seis años de antigüedad en la empresa'.



CUARTO. - El actor ha prestado servicios como consejeroadministrador para la empresa Cristalería Serrablo S.A. desde el 01/01/1998 hasta el 29/02/2016 y desde el 01/03/2016 hasta el 09/06/2019 como trabajador por cuenta ajena. Consta vida laboral aportada como documento nº 5 de la demanda con remisión a la misma (evento 7 del EJE) y documento nº 1 de los aportados por la parte demandada en el acto de la vista; y certificado de empresa sobre la categoría actual como jefe de taller (expediente administrativo).



QUINTO. - El actor ostenta el 20% de las participaciones de la sociedad Cristalería Serrablo S.A., componiéndose la mercantil de cinco socios, ostentando cada uno de ellos el mismo porcentaje.

El objeto social es la fabricación, almacenamiento, distribución, venta y colocación de persianas, cristales, enmarcaciones, carpinterías metálicas o de otro tipo, acristalamiento de edificios y cualesquiera otras actividades o productos relacionados directamente con los anteriores, que puedan relacionarse con la actividad constructiva.

Actividad CNAE 1629.

Domicilio social: calle Asun (1), 6-NAVE.



SEXTO. - El actor consta como administrador único de la sociedad mercantil ASUN INVERSIONES DEL SERRABLO SL. Consta como información comercial dedicada al sector inmobiliario y CNAE6820, alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia. Domicilio social en Calle Asun Nave 2. Fue administrador de la sociedad mercantil SPAINTER S.L.

SÉPTIMO. - No consta que el demandante ostente el control efectivo de la sociedad Cristalería Serrablo S.A.

OCTAVO. - Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad de 2.471,84 euros, siendo la fecha del hecho causante el 09/06/2019 y la fecha de efectos económicos el 10/06/2019.'.



TERCERO . - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada 'Instituto Nacional de la Seguridad Social', siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO . - El Sr. Claudio solicitó el reconocimiento de jubilación parcial por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS'), lo que se denegó por resolución de 12/06/19. Impugnada ante el Juzgado de lo Social de Huesca, recayó sentencia estimatoria en fecha 15/06/20.

El INSS ha recurrido con un único motivo, que ampara en el apdo. c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO .- Mantiene en él que la decisión de instancia es contraria a las previsiones de los arts. 136.2 c) y 215 b) LGSS, ya que el Sr. Claudio no reúne la condición de haber tenido la condición de trabajador por cuenta ajena en los 6 años precedentes a la fecha en que pretende pasar a jubilación parcial, dado que el vínculo que mantuvo con 'Cristalería Serrablo S.A.' y 'Asun Inversiones del Serrablo S.L.' era de naturaleza mercantil, de acuerdo con la posición que ocupaba en el órgano de administración de ambas.

Descartamos acoger la tesis de la recurrente, una vez analizadas las dos cuestiones que en ella subyacen.



TERCERO. - La primera se refiere a la regulación contenida en el art. 136 de la vigente LGSS, equivalente al antiguo art. 97.2 k) de la LGSS/1994), sobre encuadramiento dentro del régimen general de la Seguridad Social.

Ese precepto acuerda: '1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley , salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior: (...) b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial (...)'.

La interpretación de la parte de las reglas del precepto transcrito que afectan al actor de este proceso ha sido reiteradamente fijada por la jurisprudencia, tal como vemos en la STS de 5/3/13 (RCUD 932/12), según la cual: '... añade también la citada sentencia de 20 de Octubre de 1998 que 'en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de unarelación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias las de 3 de junio de 1991 ,27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994 -, expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad ... [Y como no consta] en ninguna de las actuaciones del actual proceso que se haya puesto en duda la realización de los trabajos laborales de naturaleza común, realizados por los demandantes, -con antigüedad de casi 10 años- con singularidad propia y especifica ... y de contrario el relato histórico probado asevera la realidad de tal relación laboral común y su concurrencia con la actividad societaria mancomunada. Consecuentemente, ni siquiera ha de acudirse a la presunción de laboralidad para estimar que, en el caso presente, existe una relación laboral ordinaria al margen de su coexistencia con otra distinta, en los cometidos inherentes al cargo de administrador mancomunado'.

En igual sentido la STS 19/11/14 (RCUD 3323/13): ' El artículo 97 de la Ley General de la seguridad Social dispone en su apartado 1º la inclusión obligatoria en el Régimen de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado 1.a) del artículo 7 de la presente ley .

A su vez, el apartado 2.k declara expresamente comprendidos en el apartado anterior, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en la Disposición adicional vigésimo séptima de la presente ley cuando el desempeño del cargo conlleve la realización de funciones de dirección y gerencia de la Sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

La Disposición Adicional vigésimo séptima de la L.G.S.S . establece la escala de participación en el capital social a los efectos de la presunción de control de la sociedad y de la inclusión en el R.E.T.A., de quienes ostentan la condición de Administrador o Consejero. Sirviendo dicha escala, a contrario sensu, para conocer los supuestos en los que podrá operar la presunción a los efectos del artículo 97-2-k de la L.G.S.S : excluyendo de su aplicación a quienes, ostentando la condición de Consejero o Administrador, participación en una cuarta parte del accionariado cuando se une el desempeño de tareas de dirección o gerencia y una tercera parte en caso negativo y siempre cuando la participación alcance el 50%.

Contamos por lo tanto con dos posibilidades para que quien ostente el cargo de consejero delegado pueda acceder a alguno de los regímenes de la Seguridad Social, en un caso al R.E.T.A., o bien al Régimen General de la Seguridad Social asimilado y percibiendo un salario bien por sus tareas como consejero delegado o administrador o por otro trabajo por cuenta de la sociedad, y siempre que no posean el control de la sociedad en los términos que acabamos de ver, es decir que no cuenten con una participación igual o superior a una cuarta parte del accionariado ya que la condición de Consejero lleva aparejada la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Atendiendo al firme relato histórico, el demandado no ha sido poseedor del 50% hasta el 23-6-1998, desde esa fecha hasta el 13-3-2000 del 24,50% y desde el 2-5-2005 carece de toda participación por lo que en principio su posición respecto al capital social queda fuera de la presunción de control social con arreglo a la Disposición Adicional Vigésimo séptima de la L.G.S.S .

Por tanto, quienes ocupan cargo societario en una sociedad capitalista y detentan parte del capital social pueden mantener una relación laboral ordinaria con esa sociedad si no tienen el control de la misma o no consta perciban retribución específica por esa actividad.



CUARTO. - La segunda cuestión a considerar se refiere a los efectos en materia de jubilación parcial derivados de la inclusión en el régimen general del socio minoritario que ocupa cargo en el órgano directivo de la sociedad capitalista donde presta servicios. Esta cuestión viene resuelta en el fundamento de derecho tercero de la citada STS 19/11/14 (RCUD 3323/13): ' El beneficio de la jubilación anticipada que el artículo 166. 2.b) de la LGSS (RCL 1994, 1825) concede va dirigido como se ha visto a los trabajadores con una reducción de jornada comprendida en determinados límites, siempre que con carácter simultaneo se celebre un contrato de relevo cuando, además del requisito de edad, acrediten un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial.

(...) No consta que la demandante haya dejado sin efecto la afiliación del beneficiario por no ajustarse a las exigencias del artículo 97-2-k de la L.G.S.S (RCL 1994, 1825). por lo que deberá entenderse que el mismo reúne las exigencias que el precepto contempla, límite en la participación y desempeño de tareas de dirección o gerencia y retribución por ellas o por su condición de trabajador.

Mantenida la afiliación, ésta surte efectos, los que describe el artículo 97-2. k, con exclusión de la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial. En cuanto a la Disposición transitoria 17ª de la Ley General de la Seguridad social ningún matiz introduce respecto al concepto de antigüedad al que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo 166, salvo su obtención gradual.

Establecido el límite prestacional en el ámbito de la Seguridad Social no existe razón para ampliar la exclusión, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades no significa traslado de la condición de asimilado al ámbito del Estatuto de los Trabajadores, sino que la operatividad se limita al campo de las prestaciones y en ese, como hemos visto solo existen dos exclusiones. El principio de odiosa restringenda sunt impide llevar más lejos de la previsión legal el impedimento para acceder a otras prestaciones y al no entenderlo así la sentencia recurrida infringió las normas objeto de denuncia por lo que debemos unificar con la doctrina con arreglo a lo resuelto en la sentencia de contraste, resolviendo el debate de suplicación con la desestimación del recurso de esa naturaleza sin que haya lugar a la imposición de costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S'.?

QUINTO . - La doctrina transcrita es plenamente aplicable al caso presente. El Sr. Claudio ha ostentado el cargo de consejero-administrador y posee el 20% de las acciones de 'Cristalería Serrablo S.A.', por lo que no cabe sustentar que detente el control de la sociedad ni consta que sea retribuido por dicho cargo ni consta que perciba retribución específica por dicho cargo.

En cuanto a 'Asun Inversiones Serrablo S.L.' ni siquiera consta detente parte alguna del capital social.

En consecuencia, el tiempo en que permaneció en esa situación (1/1/98 a 29/2/16) es computable a efecto de jubilación parcial, ya que la ley solo lo excluye a efectos de desempleo y prestaciones de Fogasa. De esta forma cumple el presupuesto de acreditar 6 años de antigüedad laboral en la empresa inmediatamente antes de su pase a jubilación parcial.

Por lo que el recurso se desestima, manteniendo el criterio que expusiese este TSJ de Aragón en sentencia de 26/02/20 (rec 54/20).



SEXTO. - No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la parte recurrente ( art. 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 4572020, interpuesto por 'Instituto Nacional de la Seguridad Social' contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 15 de junio de 2020, dictada en autos nº 693/2019, correspondiente a juicio promovido D. Claudio contra la entidad hoy recurrente.

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.