Sentencia SOCIAL Nº 478/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4033/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003167
CR
Recurso de Suplicación: 4033/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 24 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 478/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Carina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona
de fecha 11 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 396/2017 y siendo recurrido/a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Carina contra el Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contra ellas formulados. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Carina nació el NUM000 -1959, con número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- La actora tenía reconocida una Incapacidad Permanente Total por enfermedad común para la profesión habitual de ayudante de cocina desde el 10-06-16, con derecho al percibo de una pensión del 75%.

( expediente administrativo)

TERCERO.- Incoado expediente de revisión en fecha 2-02-17, el médico del ICAM emitió informe de revisión de grado de la incapacidad permanente en el que fija el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: " IQ TERCER RADI PEU DRET, REINTERVENGUDA PER 5ª VEGADA; OSTEOTOMIA CORRECTORA AMB MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS, AMB RETIRADA 28/04/2016, AMB EVOLUCIÓ CORRECTA I SENSE COMPLICACIONS CONTEXT PEU CAVO." Establece como contingencia determinante " enfermedad común". Una vez realizada la valoración, dictamina " millora de grau".

( expediente administrativo)

TERCERO.- En fecha 9-02-17 la CEI emitió dictamen propuesta por la que propuso a la Dirección Provincial del INSS la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, según el artículo 200 de la LGSS.

(expediente administrativo)

CUARTO.- En fecha 27-02-17 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia de Tarragona dictó Resolución por la que resolvía: " Declarar a Carina no afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Dar de baja a la pensión que percibe el citado pensionista con efectos desde 01-03-17.

( expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora el 21-04-2017, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 26-04-2017, con base en que la CEI, en sesión de 27-04-17, propone que se desestime la reclamación previa interpuesta, por cuanto "de los documentos aportados por el interesado, no se aprecian dolencias ni limitaciones que no fueran tenidos en cuenta y debidamente valorados cuando se efectuó la propuesta de 9-02-17, en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudieran afectar a su capacidad de ganancia real".

(expediente administrativo)

SEXTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: "La paciente está en proceso convalesciente de la última cirugía del pie derecho. De base, está afecta de un pie cavo, del cual se le han realizado diversas cirugías a nivel de metatarsianos y dedos del pie. Actualmente sigue realizando rehabilitación".

(informe forense) SÉPTIMO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente se establece en 517,02 euros, con efectos de fecha 1-03-17.

(expediente administrativo) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente, Dª Carina , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado sexto para el que propone la siguiente redacción: 'El cuadro residual que aqueja la actora es el siguiente: metatarsalgia pie derecho en contexto de pie cavo intervenido quirúrgicamente por 5 vez; osteotomia correctora con material de osteosíntesis con retirada el 28/04/2016. El cuadro residual ocasiona las siguientes limitaciones, limitación a la deambulación por alteración a la marcha y dolor a la carga por lo que usa muletas; limitación a la bipedestación/sedestación/estabilidad podal. Limitación psicopatológica: presenta lentitud generalizada y estado de ánimo bajo; limitación de la movilidad de extremidades inferiores, merma en el movimiento de los dedos, limitación funcional muscular, mínima amiotrofia a nivel de gemelos y musculatura de pie derecho; limitación funcional dolorosa, denotando dolor a nivel de los metatarsianos, que se presenta, principalmente, en la carga/deambulación'.

Dicha revisión, que basa en el informe médico forense, obrante a los folios 170 a 172 de los autos, debe desestimarse por innecesaria para la resolución del recurso, teniendo en cuenta que las patologías de la trabajadora ya aparecen recogidas de forma suficiente en dicho ordinal, así como en el dictamen del ICAM que se transcribe en el ordinal tercero y en el fundamento de derecho cuarto cuando se afirma, con valor fáctico que, según informe del médico forense de 14.11.2018 presenta el siguiente cuadro residual: metatarsalgia pie derecho en contexto de pie cavo intervenido quirúrgicamente.



SEGUNDO.- En un segundo motivo, encaminado al examen del derecho aplicado, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción de los artículos193.1, 194.1 y 2 y 200 de la Ley General de la seguridad Social, así como del artículo 97.2 de la LRJS, por entender que todavía no se ha recuperado de sus patologías y no se ha producido una mejoría de las mismas que le permitan reincorporarse a su actividad laboral.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte el artículo 200 permite revisar por agravación o mejoría el estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2009 la mejoría que justifica la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Según consta en el relato de hechos probados la actora, de profesión ayudante de cocina, tenía reconocida una incapacidad permanente total por enfermedad común desde el 10.6.2016, siendo las lesiones que dieron lugar a dicho reconocimiento, según el folio 121, que forma parte del expediente administrativo, las siguientes: IQ tercer radi peu dret reintervinguda per 5ª vegada, osteotomía correctora amb material d'osteosintesi, amb retirada 28.4.16, convalescent a data actual, pendent de valorar per trauma l'01.06.16, possiblement per iniciar la RHB.

Según el hecho probado sexto actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: la paciente está en proceso convaleciente de la última cirugía del pie derecho, de base está afecta de un pie cavo, del cual se le han realizado diversas cirugías a nivel de metatarsianos y dedos del pie, actualmente sigue realizando rehabilitación Comparando ambos cuadros patológicos no se aprecia una mejoría relevante de sus dolencias hasta el punto de estar en condiciones de poder realizar las tareas propias de su profesión habitual de ayudante de cocina, la cual exige bipedestación o deambulación continuada, ya que su situación sigue siendo la misma que la que presentaba el 10.6.2016 cuando se le reconoció una incapacidad permanente total por encontrarse convaleciente de la última intervención quirúrgica que se le practicó. Si en la actualidad aun sigue convaleciente de la última cirugía practicada en el pie derecho y sigue realizando rehabilitación, no cabe hablar de mejoría alguna y debe continuar en la misma situación de incapacidad permanente total que se le reconoció en su día, razón por la cual al haberse producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carina contra la sentencia de 11 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social de Refuerzo de Tarragona en los autos nº 396/2017,seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda debemos reconocerle una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le abone la correspondiente prestación sobre una base reguladora mensual de 517'02 euros, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, porcentaje del 75% y efectos de 1.3.2017, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.