Sentencia Social Nº 4782/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4847/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2012 0000611
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004847 /2015 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000210 /2012
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Julia
ABOGADO/A: MIGUEL BLANCO PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , CARLOS
ENRIQUE OJEA CARBALLEIRA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A VEINTISÉIS DE JULIO DE DOS MIL DIECISÉIS.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004847 /2015, formalizado por Dª Julia , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000210 /2012, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Julia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Junio de dos mil quince .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Queda probado que Doña Julia con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1981, afiliada a la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión camarera, presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual en fecha 05/10/2011.

SEGUNDO.- La demandante prestó servicios como camarera por cuenta de CASA DAS CRECHAS SL, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada celebrado el 01/05/2010, con categoría profesional de camarera, hasta el día 15/11/2010 en que se extinguió la relación laboral por in de contrato temporal (vid contrato y certificado de empresa obrantes al ramo de prueba de FREMAP)

TERCERO.- En fecha 12/07/2010 la demandante inició proceso de IT por- contingencia de enfermedad común, con el diagnóstico de 'otros trastornos especificados del hombro: fractura de troquíter izquierdo', causando alta médica el día 11/08/2011 en virtud de resolución del INSS de 04/08/2011 (vid documental obrante al expediente administrativo y al ramo de prueba de FREMAP)

CUARTO.- En fecha 26/10/2011 el EVI emitió dictamen propuesta proponiendo la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, y el día 28/10/2011 el INSS dictó resolución acordando denegar con fecha 27/10/2011 la prestación de incapacidad permanente total por no alcanzar las lesiones que padece la demandante un grado de disminución suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente. Dicho dictamen y resolución se dictaron sobre la base del informe médico del EVI de fecha 21/10/2011, que se tiene por reproducido por obrar unido al expediente administrativo, y en el que se indica que la demandante presenta como deficiencias más significativas 'fractura troquiter hombro izquierdo (ANL 1107-10) tratamiento conservador, consolidada'; que la evolución de la dolencia es 'crónica, a estudio, clínica compatible con síndrome subacromial'; y que como limitaciones orgánicas y funcionales padece 'omalgia persistente a estudio'; emitiéndose juicio clínico laboral en el sentido siguiente: 'Prematuro valorar IP. No agotadas medidas terapéuticas ni diagnósticas.

Contingencia ANL'.

QUINTO.- La demandante interpuso reclamación previa contra la resolución del INSS, ante el INSS y MUTUA FREMAP la cual fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17/01/2012, previa propuesta de desestimación emitida por el EVI el 13/01/2012.

SEXTO.- La demandante padeció una fractura de troquiter izquierdo el 11 de julio de 2010, tras sufrir una caída en su casa, siendo tratada con inmovilización y rehabilitación. En la exploración efectuada en julio de 2011 por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del CHUS presentaba ROM completo, y dolor a la abducción. Se le realizaron pruebas de RX y TAC de hombro y RMN cervical, siendo el resultado de las mismas sin alteraciones en enero de 2012, siendo remitida a la Unidad de Dolor y a psiquiatría por clínica ansioso depresiva. (vid informes de curso clínico e informes médicos obrantes al ramo de prueba de la actora). SEPTIMO.- La base reguladora correspondiente a la demandante por incapacidad permanente total asciende a 711,89 euros mensuales, y la base reguladora por incapacidad permanente parcial asciende a 1026,90 euros mensuales (fijado en vista ex articulo 281 LEC , y vid expediente administrativo). El Ultimo régimen en el que estuvo de alta la demandante fue el Régimen General, si bien el Régimen en el que tiene mayores cotizaciones es el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (no controvertido, fijado en vista ex articulo 281 LEC , y vid expediente administrativo)'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Julia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima íntegramente la demanda interpuesta y absuelve a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare a la actora afecta de una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de camarera, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión del 55% de la base reguladora de la prestación, esto es, al 55% de 711,89 euros, con las revalorizaciones, mejoras y complementos que legal o reglamentariamente le correspondan, con efectos de fecha 26 de octubre de 2011, o subsidiariamente se declare a la recurrente afecta de una incapacidad permanente parcial y consecuentemente le conceda una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora que determinó la prestación de incapacidad temporal que era de 1.026,90 euros.



SEGUNDO. - Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte recurrente, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal sexto, pretendiendo que se añada a la redacción dada por la jueza quo: '...A actora padece a su ve las siguientes dolencias: Dolor generalizado miofascial, que se puede considerar crónico, que le impide realizar actividades y manejar pesos, trastorno ansioso-depresivo, posible distimia y protrusión cervical a nivel C5-C6 y fibromialgia', con base en los documentos obrantes a los folios 99,101, 103, 104, 110 y 112 de autos.

Para que proceda la revisión de hechos probados, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, ya que la Jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por la actora, por ofrecerle mayor fiabilidad, no pudiendo sustituir la Sala el criterio del juzgador en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que haya incurrido en error.



TERCERO.- Seguidamente pretende la parte en los dos siguientes motivos el último de los motivos del recurso, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido infracción del artículo 137.1.a ) y 1.b ), 2 , 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6.

Las infracciones que se denuncian no deben de prosperar, pues las dolencias que presenta la actora, reseñadas en el inmodificado hecho probado sexto de la sentencia, no tienen entidad suficiente, en el actual estado de evolución, como para impedirle la realización de las principales funciones de su profesión habitual de camarera, ni tampoco reducen su capacidad laboral en más de un 33%, toda vez que la fractura de troquiter izquierdo en día sufrida, ha curado satisfactoriamente, tras los procesos de inmovilización y rehabilitación realizados, conservando fuerza y la mayor parte de la movilidad del hombro izquierdo, relatando la existencia de dolor, que afecta a miembro de apoyo y cuya apreciación es subjetiva y que en estos momentos se encuentra a estudio, y en cuanto al padecimiento psíquico, se encuentra sometido a tratamiento, sin que conste que el mismo no sea eficaz y sin que se acredite afectación de las capacidades volitivas e intelectivas, ni tampoco que afecte a las facultades de atención y concentración En consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MIGUEL BLANCO PÉREZ, en nombre y representación de DÑA. Julia , contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de Santiago de Compostela , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.