Sentencia SOCIAL Nº 4782/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3330/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8030948
mm
Recurso de Suplicación: 3330/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 18 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4782/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DEL HOSPITAL DE
LA SANTA CREU I SANT PAU frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 27 de octubre de
2016 dictada en el procedimiento nº 676/2015 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Delia , ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando en los términos expuestos la demanda interpuesta por Doña Delia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU FUNDACIÓ PRIVADA', debo declarar el derecho de la actora al percibo de la prestación de jubilación en cuantía mensual con una base reguladora mensual de 730 € con un coeficiente de parcialidad del 30,21, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el día en que cese en la prestación efectiva de trabajo, a cargo del INSS y sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS, siendo el 56,5 por 100 del importe de dicha prestación a cargo exclusivo de la empresa, a cuyo pago debe condenársele, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras en ambos casos, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de la correspondiente prestación, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte de la Entidad Gestora y de las responsabilidades legales de la TGSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Doña Delia , nacida el día NUM000 -1950 (folio 104), se encuentra en situación de afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social (documento obrante a folio 104 que se da por reproducido, informe vida laboral obrante a folio 50 que se da por reproducido).



SEGUNDO.- La demandante solicitó las prestaciones de jubilación contributiva en fecha 28 de mayo de 2.015 (folios 37 y 38 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS en resolución de fecha 02-06-2015, le denegó la prestación solicitada indicando que no reunía el periodo mínimo de cotización exigible ( art. 161.1.b y DA 7ª LGSS, por acreditar 1391 días y necesitar 2225 días, y que 'para el calculo de los días exigidos se ha multiplicado el periodo mínimo (5475 días) por el coeficiente global de parcialidad 40,64 %, este coeficiente es el resultado de dividir los días cotizaos (1391) entre los días naturales que ud. ha permanecido en alta' (folio 39 que se da por reproducido).



CUARTO.- No conforme la solicitante con los días computados interpuso reclamación previa en fecha 26 de junio de 2.015 (folios 40 a 50), siendo estimada en parte en resolución de fecha 8 de julio de 2.015, en la que se reconocía un total de 1503 días computables como cotizados (de un total de 3.535 días naturales), incluidos 112 días de bonificación por parto, pero no reconociéndole la prestación afirmando que 'según consta en los ficheros de la TGSS, el periodo que alega de 01-10-1988 a 31-05-2007 en la empresa Fundació de Gestió Sanitaria del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, no se computa' (folios 52 y 53 que se dan por reproducidos).



QUINTO.- Por sentencia firme de fecha 27-04-2007 (Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona, autos 401/2016), en materia de reconocimiento de derecho y de cantidad en que fueron parte la trabajadora y la empresa, se declaró que la actora prestó servicios por cuenta ajena para la empresa codemandada 'FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU', con antigüedad desde el día 01-10-1988, con la categoría profesional de psicóloga de la unidad de conductas aditivas y con un salario mensual bruto, sin inclusión de la prorrata de pagas extras, de 490 €, aunque la empresa no le dio de alta ni cotizó y figuraba como trabajador autónomo (sentencia obrante a folios 44 a 47 que se dan por reproducidos).



SEXTO.- La empresa, en fecha 01-06-2007, en cumplimiento de la referida sentencia firme, regularizó la situación de la trabajadora demandante que pasó a formar parte de la plantilla fija del Hospital, como facultativo colaborador de la Unidad de conductas aditivas, con antigüedad de 01-10-1988 y jornada laboral de 438 horas efectivas anuales (25% de la jornada ordinaria) (documento obrante a folio 48 que se da por reproducido y hoja salarial folio 49).

SÉPTIMO.- La empresa en fecha 12-11-2007 ingresó ante la TGSS las cotizaciones de seguridad social relativas a la trabajadora correspondientes al periodo octubre-1988 a mayo- 2007 (documentos obrantes a folios 78 a 97 y 119 a 138 que se dan por reproducidos).

En informe de vida laboral de la actora, emitido en fecha 04-08-2012, figuraba como trabajadora de la empresa codemandada, entre otros, en el periodo 01-10-88 a 20-06-2012 (informe vida laboral obrante a folio 50 que se da por reproducido), aunque luego lo anuló en información obrante a folio 104, aportada en el acto del juicio, que se da por reproducido e indicándose en resolución de la TGSS, de fecha 23-03-2013, que en el proceso judicial en que recayó sentencia reconociendo el periodo de servicios discutido la TGSS no había sido parte (folio 101 que se da por reproducido).

OCTAVO.- De estimarse la demanda y computarse el como cotizado el periodo octubre-1988 a mayo-2007, la actora tendría derecho a la prestación de jubilación solicitada con 3.094 días de cotización (computando 10.240 días de alta, de ellos 6.817 del periodo 01-10-1988 a 31-05-2007 con un coeficiente de parcialidad del 25% por lo que equivalen a 1.704 días de cotización); con una base reguladora mensual de 730 € con un coeficiente de parcialidad del 30,21 % (estadillo aportado por el INNS y hoja de cálculo obrante a folios 98 a 100 y 103 que se dan por reproducidos y conformidad partes en el acto de juicio para el caso de estimarse la demanda).

NOVENO.- Los cuatros años anteriores al 31-05-2007 comportan un total de 1.460 días, de aplicarles el porcentaje de parcialidad del 25% resultarían 365 días. De estimarse prescritos el resto del periodo discutido desde el 01-10-1988, estarían prescritos 5.357 días (6817-1460=5357), equivalentes con el referido coeficiente de parcialidad a 1339 días de cotización (1704-365), diferencia de 1755 (3094-1339); con posible incidencia del 56,52%.'

TERCERO.- Con fecha 21 de febrero de 2017 se dictó un auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede aclarar y aclaro la sentencia dictada el día 27 de octubre de 2016 en los presentes autos. El Hecho Probado Octavo y el Fallo de la Sentencia deben decir: OCTAVO.- De estimarse la demanda y computarse el como cotizado el periodo octubre-1988 a mayo-2007, la actora tendría derecho a la prestación de jubilación solicitada con 3.094 días de cotización (computando 10.240 días de alta, de ellos 6.817 del periodo 01-10-1988 a 31-05-2007 con un coeficiente de parcialidad del 25% por lo que equivalen a 1.704 días de cotización); con una base reguladora mensual de 713 € con un coeficiente de parcialidad del 30,21 %, y con un porcentaje final aplicable a la base reguladora del 39.39% (estadillo aportado por el INNS y hoja de cálculo obrante a folios 98 a 100 y 103 que se dan por reproducidos y conformidad partes en el acto de juicio para el caso de estimarse la demanda).

F A L L O.Que, estimando en los términos expuestos la demanda interpuesta por Doña Delia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU FUNDACIÓ PRIVADA', debo declarar el derecho de la actora al percibo de la prestación de jubilación en cuantía mensual con una base reguladora mensual de 713 € con un coeficiente de parcialidad del 30,21, y con un porcentaje final aplicable a la base reguladora del 39,39%, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el día en que cese en la prestación efectiva de trabajo, a cargo del INSS y sin perjuicio de las responsabilidades legales de la TGSS, siendo el 56,5 por 100 del importe de dicha prestación a cargo exclusivo de la empresa, a cuyo pago debe condenársele, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras en ambos casos, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de la correspondiente prestación, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte de la Entidad Gestora y de las responsabilidades legales de la TGSS.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Censura jurídica.

Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda y condenó al INSS a abonar la prestación reclamada en forma de pago directo en un 43,5%, sin perjuicio de la obligación que asume de anticipo, y a la empresa a pagar la diferencia hasta el 56,5%, de una base reguladora mensual de 713 euros, ahora la empresa condenada, no conforme con la misma, interpone el presente recurso en el que denuncia en un solo motivo aunque en tres apartados: la infracción del artículo del art. 9.3 de la CE, y por ello, del principio de seguridad jurídica, la inadecuada aplicación del principio non bis in ídem, y la indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social.

El recurso no ha sido impugnado.

En esencia se puede decir que la empresa demandada pretende que se computen a efectos de la prestación de jubilación que la sentencia reconoce a la actora, las cotizaciones que ingresó en la TGSS correspondientes al periodo comprendido entre octubre de 1988 y mayo de 2007, y por tanto, de hacerse como se pide, ninguna responsabilidad puede exigírsele en orden al pago de la misma. Por el contrario de mantenerse la condena, añade, se estaría vulnerando el principio non bis in ídem, el de seguridad jurídica por cuanto la empresa entendió que el ingreso de las cotizaciones impedía que se le pudiere reclamar algún tipo de responsabilidad, y el de proporcionalidad y ponderación que en este tipo de situaciones sería de aplicación de acuerdo a la doctrina que contiene las sentencias que cita.

Para resolver la censura es conveniente recordar en este punto del razonamiento las circunstancias que sustentaron el sentido del fallo de la sentencia aquí impugnada. Y a modo de resumen se podría señalar las siguientes: a) la actora estuvo prestando servicios para la recurrente como trabajadora autónoma entre el mes de octubre de 1988 y el 1.6.2007 -Hº 6º- ; b) por sentencia del JS núm. 6 de Barcelona de 27.6.2015 se declaró que la relación que la vinculaba a las dos partes aquí enfrentadas, era laboral común -Hº 5º- ; c) firme la sentencia y de forma voluntaria con fecha 12.11.2007, la empresa ingresó en la TGSS las cotizaciones del referido periodo -Hº7º- ; d) la TGSS admitió inicialmente dichas cotizaciones, pero posteriormente, comunicó a la empresa que las cotizaciones efectuadas, sin diferenciar las prescritas de las que no lo estaban, no eran correctas, y por ello, no las iba a tener en cuenta -Fdo 2º-; e) la sentencia, a efectos de ponderar la responsabilidad empresarial tuvo en cuenta las cotizaciones ingresadas que no estaban prescritas -FDº 4º- para determinar el coeficiente de proporcionalidad.

Sobre este tipo de cuestiones, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social ha venido sentando los siguientes criterios: a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 ( SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley- Ar. 2253; ... 03/04/07 -rcud 920/06-; y 16/12/09 -rcud 4356/08-); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 -rcud 694/99 -; ... 10/03/09 -rcud 4016/07 -; y 07/07/09 -rcud 2612/08 -); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, y para no vulnerar el principio constitucional 'non bis in idem' la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96 -; ... 01/06/06 -rcud 5458/04 -; y 03/04/07 -rcud 920/06 -); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art.

126 LGSS /1994 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06 - rcud 1798/05 - ; 09/04/07 - rcud 143/06 -; y 08/03/11 -rcud 1075/10 -); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01 -rcud 3033/00 -; 24/03/01 -rcud 794/00 -; 26/06/02 -rcud 2661/01 -; y 20/01/03 -rcud 4490/01 -).

A la vista de todo ello así como de los hechos que sustentan la decisión de condena, se puede decir, que la empresa incumplió con su obligación de alta y cotización, cuando por razón la actividad que realizaba la actora debió ser incialmente encuadrada en el Régimen General como trabajadora común y no como trabajadora autónoma. A partir de ahí, la doctrina es clara, la falta de alta y de cotización durante un concreto periodo, en aplicación del art. 124 y 126 de la TRLGSS (94) y 94 y 96 de la LGSS (1966), conlleva, atendiendo al descubierto generado, que se aplique el criterio de proporcionalidad en orden al pago de la prestación, incluso aunque la TGSS no le haya reclamado el ingreso de las cotizaciones por estar prescritas. A todo lo cual hay que recordar, que el artículo 21 TRLGSS, juega siempre a favor de la empresa, lo que significa que nadie le puede reclamar el pago de las cuotas atrasadas, pero en cambio, ningún efecto tiene con respecto a la obligación de ingresar el capital coste que la sentencia le ha impuesto para hacer frente a las diferencias de pensión a la que ha sido condenada, pues esta obligación nace a partir del momento en que estas fueron determinadas por la sentencia de instancia y no antes.

En definitiva, si la empresa ingresó las cotizaciones que estaban prescritas, como parece que hizo, y la TGSS, las rechazó más tarde, es evidente que la sentencia de instancia, que únicamente ha tenido en cuenta las ingresadas no prescritas, incluso a pesar de que fueron rechazadas por la TGSS, no ha vulnerado ni el principio 'nom bis in ídem', ni el de seguridad jurídica, sino todo lo contrario, ha actuado en favor y beneficio de la recurrente aminorando los efectos de su falta de diligencia, en tanto que estando obligada en su momento (año 2007) a impugnar la decisión de la TGSS que las rechazaba, no lo hizo, y por no hacer, ni siquiera reclamó su devolución, pensando de forma errónea y equivocada, que como las había ingresado aunque no las hubiere aceptado formalmente, ninguna responsabilidad se podría derivar por la falta de alta de la actora y de absoluta falta de cotización durante octubre de 1988 a junio de 2007. Sea como fuere, lo cierto es que a efectos del cómputo del periodo de carencia y del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, la TGSS no podía tener en cuenta dichas cotizaciones, entre otras cosas, porque no se habían correctamente ingresado.

Siendo correcta la decisión de la Juzgadora de instancia en cuanto que aplicó con corrección la doctrina que profusamente cita, y que la Sala, para evitar su reiteración hace suya, debemos concluir, que tampoco ha podido infringir el principio de proporcionalidad, y menos aún, el de ponderación, como se pretende sobre la base de la voluntad del agente, pues en el presente supuesto, no estamos ante un error de encuadramiento derivado de la aplicación de una norma, sino frente al interés de la recurrente de cubrir un servicio sin el coste que se derivan y genera un contrato laboral común, encubriéndolo mediante la contratación de un falso autónomo.

De todas las formas, tal y como nos recuerda la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26.09.2011 (Recud 733/2010), la empresa podría haber evitado la imputación de responsabilidad por falta de alta y cotización durante dicho periodo al descubierto, si el incumplimiento de sus obligaciones se hubiere producido sin ánimo defraudatorio, pero en ese caso, como venimos razonado, no ha sido así, pues si la relación desde inicio fue laboral común, ninguna ponderación se puede ahora exigir en orden a evitar o reducir la responsabilidad que de forma proporcional al tiempo de descubierto le ha impuesto la sentencia de instancia, por lo cual, procede desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fundació de Gestió Sanitaria de L'Hospital de la Santa Creu y Santa Pau, contra la Sentencia de 27 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona, en autos nº 676/2015, promovidos por Doña Delia , contra la ahora recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la TGSS, en reclamación de seguridad social, debemos confirmar la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.