Sentencia Social Nº 479/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1452/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001452/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00479/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032727, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1452/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Marisol

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 775/2008

M.R.

Sentencia número: 479/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a diecinueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1452/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª ADELINA DEL ALAMO ENRIQUEZ, en nombre y representación de Dª Marisol , contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 8 de MADRID en sus autos número DEMANDA 775/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: La actora Dª Marisol , nacida el 28.05.1962, figura afiliada a la Seguridad en el Régimen General con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de auxiliar de hosteleria, si bien por resolución de 25.05.2005, le fue reconocida una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Segundo: Iniciado de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente de la actora. El equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 04.02.2008 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal:

"Determinado el cuadro clínico residual: "Analgia derecha que en R.M. de 10/07 presenta mínima. Cantidad de liquido intraarticular y pinzamiento del espacio subcranial. No indicación quirúrgica. Movilidad articular limitada tan solo en los últimos grados de rotación interna. Depresión. Estado de ansiedad en tratamiento con mejoría y disminución del tratamiento farmacológico, alta médica por S.S.M. por resolución de 18.02.2008 se dio de baja la prestación de incapacidad permanente de la actora por no ser sus lesiones constitutivas de una incapacidad permanente.

Tercero: La actora que es diestra presenta lesiones acreditadas consistentes en: Analgia derecha que en R.M. de 10/07 presenta mínima cantidad de liquido intraarticular y pinzamiento del espacio subcranial, no indicación quirurgica, movilidad articular limitada tan solo en últimos grados de rotación interna, depresión, estado de ansiedad en tratamiento con mejoría y disminución del tratamiento farmacológico, que conllevan una afectación leve del hombro derecho y han determinado una evolución favorable en su afectación psicologica.

Cuarto: La base reguladora no controvertida de la prestación de incapacidad permanente de la actora derivada de enfermedad común asciende a 1.222,31 euros mensuales con fecha de efectos si prosperase la demanda de 01.03.2008.

Quinto: La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.

Sexto: Dª Marisol reúne el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente; encontrándose al corriente de pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

Septimo: Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18 de marzo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por la demandante, nacida en 1962, que se mantenga el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de auxiliar de enfermería que le ha sido dejada sin efecto por la Entidad Gestora, mediante una declaración de revisión por mejoría, o que se declara en situación de incapacidad permanente parcial, con carácter subsidiario, lo que también rechazó la indicada sentencia.

Frente a dicha resolución judicial se ha presentado recurso de suplicación por la demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la adición al hecho probado primero del cuadro de dolencias que se declaró en el primer expediente administrativo.

El motivo debe ser admitido porque, aunque la juez de lo social indica en la fundamentación jurídica que las dolencias del primer expediente se detallan en la documental, es conveniente reflejar en el relato histórico de forma concreta los padecimientos que provocaron la declaración de incapacidad permanente total, para con ello poder contrastar las dos situaciones.

Por tanto, con base en el documento obrante al folio 152, consistente en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, procede introducir el siguiente texto: "hombro doloroso derecho, sindrome subacromial intervenido (2005), persistencia, sintomatologica. Meniscopatía izquierda intervenida por artroscopia (1997), actualmente meniscopatia interna, condromalacia rotuliana pendiente IQ, pie derecho; neuroma de morton en espacio IMT 2º y 3ª dedos"

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, solicita que se adicione al hecho probado tercero, en el que se recogen las dolencias actuales, las que describe, consistentes en "gonalgia crónica en rodilla izquierda, Rotura del menisco interno, Condropatia rotuliana. Intervención quirúrgica en octubre 2006. Lumbalgias crónicas de repetición. Espondiloartrosis lumbar.Espondilolistesis grado II. Protusióin discal L2-L3. Piede derecho doloroso, intervenido de neuromas de Morton en marzo de 2005 y octubre de 2005. Intervenida de 2º dedo en martillo de pie derecho en octubre de 2005. Cervicalgias de repetición, profusión discal C4-C5. Intervenida de tenosinovitis De Quervain en muñeca derecha, dolore crónicos en mano y muñeca derecha. No existe ningún criterio médico objetivo que apoye la mejoría clínica de la actora en el último año y la misma sigue refiriendo limitaciones funcionales importantes a múltiples niveles que afectan de forma importante a su vida laboral y cotidiana", todo ello con base en el informe pericial obrante a los folios 218 a 223 de las actuaciones

El motivo no puede ser admitido. La parte recurrente pretende mantener el ordinal e introducir un estado de la actora que resulta contradictori con aquél. Además, insiste en unas dolencias que se refieren a situaciones anteriores a la fecha en que le fue reconocida la incapacidad permanente, lo que no serviría en este momento en el que se revisa la misma y habrá que definir el estado actual, además de adicionar apreciaciones que no se corresponden realmente con dolencias sino que constituyen conceptos predeterminantes del fallo, como es el último párrafo que propone. En definitiva, habiendo optado la sentencia recurrida por el informe médico de síntesis y los informes de traumatología, así como la resonancia magnética e informes del centro de salud mental, y no advirtiéndose error alguno evidente en esta selección, basada en una apreciación conjunta de la prueba practicada, habrá de mantenerse. Nuevamente debemos recordar aquí que en orden a que no puede pretender la recurrente que se prescinda de la imparcial valoración que realiza el juez de instancia, de acuerdo con lo que al respecto prescribe el articulo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el criterio interesado que ofrece dado que aquél goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos dictámenes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce respecto de la prueba pericial médica que contiene el texto que se desea adicionar.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 36.a de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , sobre normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 12.2 de la Orden Ministerial citada. Según la parte recurrente, la sentencia de instancia ha basado su pronunciamiento en una mejoría de una dolencia que no se constató en el anterior expediente y los padecimientos que entonces motivaron la invalidez no han experimentado mejoría, dado que la misma no viene determinada por un cambio de léxico, habiendo omitido la juez de instancia lesiones nuevas que le han sido detectadas a la demandante.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia, al confirmar la decisión de la Entidad Gestora, no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, partiendo del cuadro de padecimientos que ha declarado probados, consistente en "analgia derecha que en RM de octubre de 2007 presenta mínima cantidad de líquido intraarticular y pinzamiento del espacio subcranial, no indicación quirúrgica, movilidad articular limitada tan solo en los últimos grados de rotación interna, depresión, estado de ansiedad en tratamiento con mejoría y disminución del tratamiento farmacológico que conlleva una afectación leve del hombro derecho", así como que la demandante, según se refiere en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor fáctico, puede deambular y permanecer en bipedestación, no cabe sino entender que las tareas fundamentales de su profesión habitual, como auxiliar de hostelería pueden ser llevadas a cabo por cuanto que el hombro rector solo está limitado en los últimos movimientos de rotación interna, lo que no obstaculiza para aquellos cometidos en los que se comprometa ese movimiento. Es necesario precisar que en la valoración de la prueba practica, la juez de instancia tomó en consideración el informe de traumatología emitido en 2007, en el que se refiere que la demandante presenta ligero dolor en hombro derecho, con lo que en este nivel es en el que se analiza la repercusión sobre las funciones de su actividad laboral y no en otro distinto que es el que se toma en consideración por la recurrente, con base en otro informe de traumatología, sin que el posterior venga a alterar el alcance de aquellas, por cuanto que la indicación de que se deben evitar esfuerzos en hombro y trabajos que supongan sobrecarga del mismo, lo que en el caso de la profesión de la demandante no existe si se pone en relación con el nivel de limitación que se ha declarado probado -últimos movimientos derogación interna, dado que no es una actividad que se caracterice por actos repetitivos de fuerza porque el portar bandejas no es la única tarea.

Respecto de la dolencia psíquica, resulta irrelevante el hecho de que la misma no estuviera presenta en el anterior expediente por cuanto que la misma, precisamente, no es impeditiva a estos efectos en tanto que está bajo tratamiento.

Por lo que se refiere a las dolencias lumbares y las afectación de la muñeca y mano, al no haber sido admitida la revisión fáctica nada se puede valorar al respecto, además de declarar la sentencia que la actora no está limitada para la bipedestación o deambulación.

CUARTO.- En el último motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 15.1 a) a') del Decreto 1646/1972 , en lo que a la base reguladora de la prestación de invalidez se refiere, lo que no procede analizar por cuanto que el motivo anterior ha sido rechazado.

QUINTO.- en el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 12.a) de la Orden Ministerial citada, entendemos que es la de 15 de abril de 1969 para reclamar el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial que también solicitó.

El motivo está destinado al fracaso porque no se ha constatado que la actora esté limitada en un 33% en su actividad laboral dado el cuadro de padecimientos y limitaciones funcionales que ha quedado acreditado al no reducir su capacidad laboral, tal y como hemos dejado indicado anteriormente, confirmando la decisión de instancia que en este punto también deja claro que la actora no está impedida para llevar bandejas, colocación de comedores, recogida de enseres, mantenimientos de utensilios de menaje, colaboración en la elaboración de platos y, en fin, en toda la variedad de actividades que su profesión habitual tiene encomendadas.

Lo anterior hace innecesario resolver el último motivo del recurso que se refiere a la base reguladora de la indemnización a tanto alzado que hubiera correspondido a la incapacidad permanente parcial

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Marisol , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, de fecha 1 de octubre de 2008 , en virtud redemanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1452-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.