Sentencia Social Nº 479/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5830/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.34.4-2012/0057281

Procedimiento Recurso de Suplicación 5830/2012

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid 1103/2011

Materia: Incapacidad Permanente

J.S.

Sentencia número: 479/2013

Ilmos. Sres:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. MANUEL POVES ROJAS

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 5830/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Manuel Campomanes Sanchis en nombre y representación de Dª Adoracion , contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid , en sus autos número 1103/2011, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y COMPLEJO ASISTENCIAL CENTRO MENNI S.L. (Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús), sobre Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial, derivada de accidente de trabajo, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - La demandante, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 (documento 1 del ramo de prueba de la actora), trabaja como Auxiliar de Enfermería para la mercantil COMPLEJO ASISTENCIAL CENTRO MENNI, S.L.

SEGUNDO. - La actora sufrió una torcedura y esguince de muñeca y mano mientras realizaba su trabajo, por la que es dada de baja por la Mutua Fremap con fecha 7/05/2008 (documento 5 de la actora) , siendo posteriormente intervenida el día 5/11/2008 de electrofulguración de CFCT mediante cirugía artroscópica de muñeca (documento 7 del ramo de prueba de la actora) reparando una pequeña desinserción periférica del fibrocartílago dándosele el alta clínica con fecha 14/05/2009, entendiendo finalizado su tratamiento (folio 35 y 37 de 74 del Expediente Administrativo)

TERCERO.- La actora causa baja por accidente de trabajo en fecha 5/07/2009, con diagnóstico de esguince/Torcedura de muñeca, de la que fue dada de alta el 13/04/2010 (folio 37 de 79 del Expediente Administrativo), causando nuevamente baja el 20/04/2010, siendo dada de alta el 15/02/2011, con las secuelas: limitación movilidad muñeca derecha: rango funcional de flexo- extensión 500/300, con pronosupinación completa (folio 35 de 79 del Expediente Administrativo).

CUARTO.- En fecha 1/09/2009, el EVI emite dictamen propuesta, determinando como cuadro clínico residual: dolor postesfuerzo laboral en carpo izdo. Artroscopia (11-8) pequeña desinserción del fibrocartílago triangular reparado dolor y tumefacción residuales, declarándola afecta a la lesión permanente no invalidante: Muñeca, limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca izquierda, con aplicación de baremo 77 (folio 32 de 74 del Expediente Administrativo).

QUINTO.- Por medio de dictamen propuesta de fecha 4/05/2011, la Dirección Provincial del INSS, declara a la actora afecta a lesión permanente no invalidante: Muñeca, limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca izquierda, con aplicación de baremo 78, determinando como cuadro clínico residual: secuelas de rotura de FCT y ligamento sololunar derechos reparada quirúrgicamente, muñeca derecha dolorosa con limitación de últimos grados de movilidad flexoextensora (folio 78 de 79 del Expediente Administrativo).

SEXTO.- La actora a partir de marzo de 2008 desempeña su puesto de trabajo en la Unidad de Discapacidad Intelectual Límite, desempeñando funciones más de carácter pedagógico y de apoyo de las necesidades asistenciales que puedan necesitar las usuarias. Las funciones asistenciales se limitan a tomas de constantes, depilación, corte de uñas, organización de armarios de las usuarias, administración de comidas, etc, realizando a veces protocolo de contención mecánica, por lo que a partir del accidente laboral de 2010, la actora es trasladada a la unidad 4 baja (9B actual , donde se combinan funciones asistenciales y pedagógicas, produciéndose menos contenciones mecánicas, y donde no es necesario tantos apoyos físicos (Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social).

SÉPTIMO.- Se ha presentado la perceptiva reclamación previa.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Fremap).

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/10/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/07/2013 para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, desestimó la demanda de la actora, en su pretensión principal y en la Subsidiaria, y que tiene por objeto el reconocimiento de una invalidez permanente total y subsidiariamente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de auxiliar de enfermería derivada de accidente de trabajo sufrido el siete de mayo de dos mil ocho, siéndole reconocidas lesiones permanentes no invalidantes en aplicación de baremo 78.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación al amparo del art. 193 a) b) y c) de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , entendiendo en los dos últimos, de los siete motivos de recurso, que el fallo infringe el art. 137. 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad social , que es impugnado por Mutua FREMAP.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos articulado al amparo del art. 193 a) de la LRJS , se solicita la nulidad de la Sentencia de instancia por incongruencia y vulneración del art. 24.1 de la C.E . en relación con el principio de legalidad ordinaria, el art. 7 y 238 de la LOPJ y 359 de la LEC .

Justifica el motivo en la falta de respuesta a un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento es trascendente para el Tribunal para fijar el fallo.

Entendemos que la petición de nulidad no puede ni debe prosperar por las razones que exponemos a continuación.

Dice la recurrente que no constan en los hechos declarados probados las bases reguladora de las prestaciones que subsidiariamente propone.

Efectivamente esto es así. También lo es que las partes no han discutido el importe de dichas bases reguladoras, en las que han mostrado su conformidad. Debemos recordar que la fijación de las bases reguladores no constituye un hecho necesario de la relación de Probados, es una cuestión jurídica que debe ser resuelta en el fallo , pero que si, como en el presente caso, la prestación que se solicita, de declaración de una invalidez permanente, donde lo esencial es fijar la existencia de secuelas definitivas que o bien de forma total o parcial impidan el ejercicio de la profesión de la actora, es denegada , la fijación de la base reguladora puede ser establecida por el Tribunal, o solicitada por la parte recurrente , al amparo procesal que le dicta la Ley Reguladora, pero, reiteramos, como la pretensión ejercitada en la demanda ha sido resuelta en la instancia de forma negativa al negar la existencia de limitación funcional que alcance el grado mínimo para que la secuelas se consideren incapacitante total, ninguna indefensión se ocasiona a la parte por no hacer referencia a la base reguladora.

Partiendo de esta premisa, la fijación de la misma podría integrarse con un nuevo hecho probado y ya que su establecimiento es una cuestión jurídica y no de hecho, no puede entenderse que cuando no se incluye en la fundamentación jurídica, porque no se admite la pretensión, se vulnere por ello, el art. 89 .2º de la LRJS ni el art. 248.3 de la LOPJ , por lo que la petición de nulidad no puede prosperar al no estar acreditado que el fallo de instancia vulnere una norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión a la parte. Y si ésta considera esencial a su recurso, la constancia de la base reguladora en los hechos probados, puede solicitar de la Sala su inclusión por el cauce del art. 193 b) de la citada Ley Reguladora .

TERCERO.-Al amparo del art. 193 b) se solicita la revisión de los hechos declarados probados:

El número dos. Para que se redacte de la forma siguiente:

'SEGUNDO.- La actora, siendo diestra, sufrió una torcedura y esguince de muñeca y mano derecha mientras realizaba su trabajo, por la que es dada de baja por la Mutua Fremap con fecha 7 de mayo de 2008, siendo posteriormente intervenida el día 5 de noviembre de 2008 de electro-fulguración de CFCT mediante cirugía artroscopica de muñeca derecha, reparando una pequeña desinserción periférica del fibrocartílago dándosele el alta clínica con fecha 14 de mayo de 2009, entendiendo finalizado su tratamiento.'

Se avala en la prueba documental que se cita y que constituye la práctica totalidad de la prueba documental médica aportada la acto del juicio oral.

Se trata de acreditar con la revisión dos cosas, la primera que la actora es diestra, y la segunda que los cambios secundarios a la cirugía realizada tras el accidente de trabajo, lo son en la mano derecha.

Queda claro para esta Sección de Sala que las secuelas que hemos de valorar lo son de la mano derecha, y esta conclusión se infiere, pese a cierta confusión en la redacción de los hechos probados al respecto, de la lectura coherente de los mismos. Así en el hecho probado quinto se declara como cuadro clínico residual que presenta la actora, tras la rotura del fibrocartílago y ligamento sololunar derechos ocurrida en el accidente de trabajo, y la reparación quirúrgica; la secuela de una limitación de últimos grados de movilidad flexoextensora y una muñeca dolorosa.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se solicita la revisión del hecho probado cuarto para que quede redactado de la forma siguiente:

'CUARTO.- Con fecha 24 de julio de 2009 se emitió informe médico de síntesis en cuyas conclusiones el médico evaluador entendía que no podían considerarse permanentes las limitaciones pues de hecho vuelve a estar en incapacidad temporal, aunque a corto plazo no se plantean más terapias y procesos diagnósticos, en esta situación, aunque las limitaciones puntuales no son severas, las tareas que exijan carga y movimientos repetitivos del carpo rector van a exacerbar rápidamente la sintomatología. En fecha 1 de septiembre de 2009, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta, determinando como cuadro clínico residual: dolor postesfuerzo laboral en carpo izquierdo. Artroscopia (11-8), pequeña desinfección del fibrocartílago triangular reparado, dolor y tumefacción residuales, declarándola afecta a la lesión permanente no invalidante: Muñeca, limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca izquierda, con aplicación de baremo 77.'

Se pretenden introducir como probadas las conclusiones del médico evaluador que obra en los autos a los folios 77 a 83 y 253 y siguientes.

También se solicita la nueva redacción del hecho quinto en los términos siguientes:

' QUINTO.- Por medio de dictamen propuesta de fecha 4 de mayo de 2011 la Dirección Provincial del INSS, declara a la actora afecta a lesiones permanente no invalidantes: Muñeca, limitación de movilidad en más de 50% en muñeca derecha, con aplicación de baremo 78, determinando como cuadro clínico residual: secuelas de rotura de FCT y ligamento sololunar derechos reparada quirúrgicamente. Muñeca derecha dolorosa con limitación de últimos grados de movilidad flexo extensora.'

Con apoyo en documento nº 8 del expediente administrativo.

En igual sentido, la adición al hecho sexto del texto siguiente:

'No obstante la dirección de gestión de la empresa Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús Complejo Asistencial Benito Menni concluye que no existe puesto donde reubicar a la trabajadora realmente adaptado a su limitación física y la Inspección de Trabajo informa que la empresa ha intentado la readaptación de la trabajadora sin resultado satisfactorio por cuanto que el trato profesional con discapacitados implica para la atención de los mismos así como por la seguridad de la propia trabajadora una capacidad física sin limitaciones'.

Los motivos deben ser desestimados por las razones que se exponen a continuación:

1.- Lo que se solicita en la demanda es el reconocimiento de una invalidez permanente, total y subsidiariamente parcial, para el ejercicio de la actividad laboral del actor, diestro, como consecuencia de las secuelas que presenta en su mano derecha .

2.- Esa acción ha sido examinada y valorada por el Magistrado de Instancia, que por Ley tiene atribuida esa competencia de forma exclusiva, lo que significa que es dueña de la prueba que le ofrecen las partes , para formar su convicción, es decir, los hechos probados, y extraer, porque es la facultad que le otorga la Ley, la consecuencia jurídica que expone en sus razonamientos y en el fallo. De ahí que el Recurso de Suplicación sea extraordinario, no permita a la Sala modificar los Hechos salvo evidente error de valoración apoyado en prueba documental o pericial fehaciente y se configure esta Jurisdicción Laboral como una Jurisdicción de única instancia, o lo que es lo mismo, la tutela judicial la tiene satisfecha el actor con la sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado nº 11 de Madrid.

Estas precisiones se realizan porque las modificaciones del hecho cuarto y quinto y sexto se fundamentan en los mismos documentos que se han tenido en cuenta por el Juzgador , los textos incluyen también valoraciones jurídicas que no vienen al caso o son irrelevantes para resolver la acción que se ejercita. Y por último, lo relevante es fijar las secuelas definitivas que le quedan a la actora después de su largo proceso de tratamiento, esas secuelas constan debidamente delimitadas, de conformidad con el criterio elegido por el Juzgador , en los hechos probados quinto y sexto; de la resolución, para concluir en la fundamentación que no alcanzan el grado mínimo de limitación funcional que determina la incapacidad permanente.

Esta determinación, es la fijación de un límite legal, como luego se razonará, y determina, el resultado final desestimatorio de su pretensión.

Efectivamente, la Sala ha valorado detenidamente las secuelas que la actora tiene en su mano derecha y que le han quedado después de intervención quirúrgica y concluimos en el mismo sentido que el Magistrado de Instancia, es decir, que entendemos que la actora está limitada, por eso se le reconocieron unas lesiones permanentes, pero no en el grado superior al 33% que la norma fija como límite mínimo para determinar la existencia de una invalidez permanente.

En conclusión que el requisito esencial para el reconocimiento de una invalidez parcial, grado mínimo solicitado, consiste en que se declare probado que la limitación funcional del trabajador alcanza el límite mínimo del 33%, para el desarrollo de su actividad laboral.

Partiendo del relato de hechos probados que establece el Magistrado de instancia, y de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia que se recurre ante esta Sala, ninguna censura cabe oponer al fallo que ha de ser confirmado por las razones que se exponen a continuación y que determinan la desestimación de los motivos sexto y séptimo de censura jurídica en el Recurso.

1.- El art. 137.3 de la L.G.S.S . al definir la invalidez parcial establece que se entiende por tal 'la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de Total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma', en efecto, la invalidez parcial está limitada por arriba por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa : que no alcance el grado de total, y tiene a su vez un límite mínimo que entraña determinar la situación de invalidez permanente in genere, es decir, que primero hemos de estar ante una invalidez permanente y además se ha de concretar el porcentaje de incapacidad resultante ( más de un 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Ello nos obliga a poner en relación el art. 137.3 con el art. 134.1 L.G.S.S . y determinar si en primer lugar concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la L.G.S.S. establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:

a.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar desde el punto de vista médico de manera indudable.

b.- Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso no ha de prosperar.

a)Del inalterado relato fáctico, se deriva la no concurrencia de los supuestos que tipifican la Invalidez Permanente parcial del nº 3 del art. 137 L.G.S.S . que se solicita, porque expresamente se reconoce por el Magistrado de Instancia y no se discute en el recurso ni resulta contradicho que las residuales que le quedan a la actora después de su proceso curativo, puestas en relación con su actividad habitual , le supongan una limitación igual al 33 por ciento. Esta convicción no puede ser alterada por la Sala y en consecuencia no constando probado que el grado de incapacidad, que fijado por la norma en el 33% de la capacidad normal del sujeto, sin presunción de incapacidad, salvo los correspondientes periodos de incapacidad temporal, no puede afirmarse que el fallo de instancia contradiga el precepto denunciado.

b) En consecuencia la actora no ha acreditado que sufra una disminución funcional que alcance el límite del 33%, ni que su trabajo habitual tenga una mayor penosidad con menor rendimiento demostrado o resulte mucho más gravoso.

c) Siguiendo esta Sala el reiterado criterio jurisprudencial (T.S. 18-1-1988, 30-1-89, A.329) de que para calificar el grado de Invalidez 'cada caso ha de contemplarse individualizadamente' se llega a la conclusión de que no concurren en el presente caso los requisitos que establece el art. 137.3 L.G.S.S . y si ello es así, tampoco los que exige el art. 137.4 del mismo texto legal , que como primera denuncia jurídica se realiza en el motivo de recurso, porque si la limitación funcional no alcanza el límite de la invalidez parcial, menos aún, la incapacidad total para la profesión, que como pretensión principal se ejercita en la demanda.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adoracion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha siete de mayo de dos mil doce , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y COMPLEJO ASISTENCIAL CENTRO MENNI S.L. (Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús), sobre Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial, derivada de accidente de trabajo, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-5830-12 que esta sección tiene abierta en BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.