Sentencia Social Nº 479/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 87/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0054697

Procedimiento Recurso de Suplicación 87/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 1265/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 479/16-FG

Ilmos. Sres.

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 87/2016, formalizado por el Abogado del Estado, en nombre y representación de DEFEX SA, contra la sentencia de fecha 16/11/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1265/2014, seguidos a instancia de D. Apolonio frente a DEFEX SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Apolonio ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa DEFEX SA desde el 01-01-1990, con la categoría profesional de director de operaciones y percibiendo un salario mensual de 9.144,13 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Asimismo en el año 2013 percibió un bonus por importe de 43.000 euros.

(Hecho conforme)

SEGUNDO.-La empresa DEFEX SA es una sociedad dedicada al comercio exterior y exportación de equipos y material de defensa y seguridad (hecho conforme)

TERCERO.- El demandante ocupa el puesto de director de operaciones de la empresa desde el año 2013 dependiendo del Presidente de la empresa y formaba parte del comité de dirección.

Para el ejercicio de sus funciones tenía otorgados poderes generales mancomunados (interrogatorio del demandante)

CUARTO.- Como consecuencia de la transferencia de fondos al extranjero provenientes de un contrato de suministro de material celebrado el 12 de junio en Luanda (Angola) entre UTE CUETO-DEFEX y el COMANDO GENERAL DE POLICIA NACIONAL DE ANGOLA, se inició una investigación por la Fiscalía Anticorrupción que dio lugar posteriormente a las diligencias previas nº 65/14 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, en las cuales se acordaron diligencias de entrada y registro domiciliario en la sede social de la empresa DEFEX SA en fecha 09-07-2014.

Como consecuencia de esta investigación penal el demandante fue detenido el 9 de julio de 2014 junto con otras personas físicas y decretada su prisión provisional sin fianza por auto de fecha 11 de julio de 2014 del Juzgado Central de Instrucción, auto que se da por reproducido (folios 268 a 285)

QUINTO.-El día 12 de julio de 2014 D. Leandro en representación de la empresa DEFEX SA otorga escritura de revocación de poderes revocando el poder general conferido de forma mancomunada a D. Santos y D. Apolonio (folios 246-256)

SEXTO.- Desde el 1 de agosto de agosto de 2014 D. Juan Antonio ejerce las funciones de director corporativo de la empresa DEFEX SA y ocupa el despacho que hasta el día de la detención era utilizado por el demandante (folio 309 e interrogatorio del testigo D. Juan Antonio )

SEPTIMO.-La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso de apelación planteado por D. Apolonio disponiendo mantener la prisión provisional si bien pudiendo eludirla si prestaba fianza de 50.000 euros y con establecimiento de medidas cautelares.

El Juzgado Central de Instrucción el viernes 3 de octubre de 2014 acuerda la libertad del demandante debiendo cumplir las siguientes obligaciones:

-facilitar un domicilio donde recibir notificaciones e indicar un teléfono donde pueda ser inmediatamente localizado.

-comunicación de cualquier cambio de domicilio.

-comparecencia apud-acta en el Juzgado, comisaría de policía o cuartel de la guardia civil más próximo a su domicilio los días 1 y 15 de cada mes.

-prohibición de salida del territorio nacional.

-retirada de pasaporte, que deberá ser entregado en el juagado en el plazo de 72 horas (folios 286,287)

OCTAVO.- El demandante el lunes 6 de octubre de 2014 se persona en la empresa DEFEX SA a fin de reincorporarse a su puesto de trabajo y comprueba que su despacho ha sido ocupado por otra persona y sus objetos personales embalados; entrega una carta solicitando la reincorporación y no se le permite reincorporarse a su puesto de trabajo (folio 259)

NOVENO.- La empresa ante la solicitud de reincorporación en fecha 13 de octubre de 2014 le remite carta en la que le indica que con carácter previo a acordar su reincorporación derivada de la suspensión de la relación laboral le solicitan la siguiente documentación:

Testimonio judicial del auto de 3 de octubre de 2014 de la Sala de lo Penal acordando su libertad previa prestación de fianza.

Testimonio de los autos de 11 de julio y 3 de octubre de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional (folio 261)

DECIMO.- El demandante en fecha 16-10-2014 remite carta a la empresa que se da por reproducida y en la que manifiesta que encontrándose DEFEX imputada y personada en el mismo procedimiento penal carece de sentido que se le requiera la aportación del testimonio judicial de los autos referidos, si bien en aras a proporcionar la documentación con la máxima diligencia, remite por correo fotocopia de los mismos, que sin duda serán cotejados con los originales del sumario por la representación letrada de DEFEX en el citado procedimiento (folio 263)

En esa misma fecha remite copia de los autos solicitados (folios 268 a 287)

UNDECIMO.- La empresa en fecha 22 de octubre de 2014 remite carta al demandante en la que de nuevo indica que con carácter previo a acordar su reincorporación a la empresa se le requiere para que a la mayor brevedad remita los testimonios de los autos citados en su escrito de 6 de octubre de 2014 (folio 289)

DUODECIMO.- La directora de recursos humanos de la empresa Dñª Encarnacion en fecha 11-11-2014 remite al demandante por correo electrónico una liquidación por cese con efectos de 9 de julio de 2014 siendo el motivo del cese la privación de libertad; el demandante contestó a dicha comunicación por carta de fecha 14-11-2014 en la que manifiesta su rechazo a la liquidación de su relación laboral (folios 291-296)

DECIMOTERCERO.- El 5 de noviembre de 2014 la empresa solicita la baja del trabajador con efectos de 10 de julio de 2014 y solicita el reintegro de ingresos de cuotas por el periodo julio a septiembre de 2014, solicitud que le es estimada (folio 25-27)

DECIMOCUARTO.- La empresa en fecha 21 de noviembre de 2014 remite nueva carta al demandante en la que le indica que su relación laboral no se haya extinguida sino suspendida por causa legal ( art.45.1.g ET ) hasta que no acredite de forma fehaciente las condiciones de su libertad condicionada dadas las importantes funciones en la empresa como directivo, y le reiteran la necesidad de que remita la documentación solicitada para poder resolver sobre el alzamiento de la suspensión legal que permita a los órganos competentes sobre el contenido de su relación laboral(folio 298)

DECIMOQUINTO.-Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 29-10-2014

La demanda ha sido presentada el 17-11-2014

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda interpuesta por D. D. Apolonio contra la empresa, y declaro improcedente el despido efectuado el 06-10-2014 condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle con la cantidad de 423.179,40 euros; en caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 424,24 euros diarios.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEFEX SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado D. Pedro José Mejías Villatoro, en nombre y representación del demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/02/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/05/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el demandante que declaró que había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa DEFEX SA, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, los ordinales octavo y noveno y la adición de dos nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal octavo interesa el recurrente que se suprímala frase '...y no se le permite reincorporarse a su puesto de trabajo (folio 259)',lo que basa en el documento que obra al folio 261 de autos.

No se accede a esta pretensión, pues es claro que en ese momento no se permite su reincorporación a la empresa.

El ordinal noveno pretende que se adicione el siguiente párrafo al final del mismo'En esa misma carta le indican que una vez sea analizados los términos de los mismos se resolverá sobre su incorporación a la empresa.'.

Se accede a ello, pues tal extremo figura en el documento que se cita y en cuyo apoyo se redacta por el juez de instancia.

En cuanto al primer ordinal que pretende el recurrente incorporar al relato fáctico se ajuste al siguiente tenor literal:'DECIMOCUARTO BIS.- De acuerdo con las 'Normas reguladoras del sistema de autorización y supervisión de actos y operaciones del grupo SEPI', corresponde autorizar al Comité de dirección de SEPI, punto III.4.2.4:

'Los organigramas de las empresas o fundaciones -incluida la composición de los Comités de Dirección de las mismas-, así como los cambios en el mismo que afecten a la primera línea ejecutiva o que supongan una modificación sustancial del mismo. Así mismo, corresponde al Comité de dirección de SEPI la determinación de los directivos de primer nivel de las compañías que deben tener la consideración de directivos SEPI (11), sin perjuicio de las competencias propias del Consejo de Administración.', lo que basa en el documento que obra a los folios 541 a 569, concretamente al folio 554 de autos.

Se accede a esta pretensión, por desprenderse del documento que se cita, aunque resulta irrelevante para modificar el contenido del fallo.

La redacción que propugna para el otro de los ordinales que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue:'Entre 2009 y 2014 constan acreditados 63 viajes del actor, de los cuales 13 son nacionales y el resto 50 son internacionales', lo que basa en los documentos que obran a los folios 353 a 482, concretamente al folio 353 de autos.

Se accede a la pretensión, pues se desprende del documento que se reseña

TERCERO. -El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 234 , 235 y 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 140 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al desarrollar el motivo relaciona los reseñados preceptos con los artículos 1 , 3 a 5 y 45.1 g) del Estatuto de los Trabajadores

Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos la empresa no ha procedido a despedir al demandante y que en ningún momento ha existido esa voluntad y que aunque es cierto que no ha readmitido al trabajador en su puesto de trabajo cuando una vez fue puesto en libertad se personó en la empresa requiriendo a esta para que lo hiciera, lo fue porque el trabajador no aportó los documentos fehacientes que le fueron requeridos, concretamente los testimonios de los autos de 3 de octubre de 2014 de la Audiencia Nacional acordando su libertad previa prestación de fianza y los autos de 11 y 6 de julio y 3 de octubre de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional y que no bastaba la fotocopia de los referidos documentos que por correo remitió el trabajador.

Para resolver la referida cuestión debemos partir de los siguientes extremos que recoge el relato fáctico:

1) El demandante el lunes 6 de octubre de 2014 se persona en la empresa DEFEX SA a fin de reincorporarse a su puesto de trabajo.

2) La empresa remite carta al actor el día 13 de octubre de 2016 en la que le indica que con carácter previo a acordar su reincorporación derivada de la suspensión de la relación laboral debe aportar la siguiente documentación: testimonio judicial del auto de 3 de octubre de 2014 de la Sala de lo Penal acordando su libertad previa prestación de fianza y testimonio de los autos de 11 de julio y 3 de octubre de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional.

3) El demandante en fecha 16-10-2014 remite carta a la empresa en la que manifiesta que encontrándose DEFEX imputada y personada en el mismo procedimiento penal carece de sentido que se le requiera la aportación del testimonio judicial de los autos referidos, si bien en aras a proporcionar la documentación con la máxima diligencia, remite por correo fotocopia de los mismos, que sin duda serán cotejados con los originales del sumario por la representación letrada de DEFEX en el citado procedimiento.

4) La empresa en fecha 22 de octubre de 2014 remite carta al demandante en la que de nuevo indica que con carácter previo a acordar su reincorporación a la empresa se le requiere para que a la mayor brevedad remita los testimonios de los autos citados en su escrito de 6 de octubre de 2014.

5) La directora de recursos humanos de la empresa en fecha 11-11-2014 remite al demandante por correo electrónico una liquidación por cese con efectos de 9 de julio de 2014 siendo el motivo del cese la privación de libertad; el demandante contestó a dicha comunicación por carta de fecha 14-11-2014 en la que manifiesta su rechazo a la liquidación de su relación laboral.

Sentado lo anterior, no cabe apreciar que la conclusión a la que llega el juez de instancia sea errónea, pues el artículo 45.1 g) del Estatuto de los Trabajadores prevé como causa de suspensión del contrato de trabajo la privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria, lo que implícitamente lleva consigo que proceda la readmisión del trabajador una vez que el trabajador queda en libertad, en tanto no recaiga sentencia, no estando justificado en el presente caso que la empresa ante la solicitud de reincorporación del demandante realizada el 13 de octubre de 2014 le requiera que aporte una documentación que ya obra en poder de la empresa -los autos reseñados-, siendo evidente que la empresa cuenta con ellos, pues en caso contrario no conocería que en esas fechas se habían dictado por un Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, pero es que además el actor pocos días después el 16 de octubre de 2014 remite a la demandada una fotocopia de los mismos, siendo innecesario que remitiera un testimonio firmado por el Secretario Judicial cuando como se ha dicho la empresa ya contaba con la referidos documentos, siendo además una clara maniobra dilatoria, innecesaria y absurda, pues admitiendo que la empresa quisiera estudiar los efectos que sobre la actividad del actor pudieran tener las limitaciones que las resoluciones de los Tribunales hubieran impuesto al actor, bien podía haber suspendido de empleo al actor, hasta que llegara a una conclusión al respecto, pero lo que no podía hacer era requerirla para que aportara unos documentos cuyo contenido ya conocía, por lo que rechazamos dicha pretensión

CUARTO. -El tercer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 45.1 g) del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que teniendo en cuenta las funciones propias del puesto de trabajo del actor se debe entender en cualquier caso que la relación laboral se encontraba suspendida, pues no podía desempeñar las tareas que eran propias del cargo que desempeñaba que le exigían desplazarse con frecuencia al extranjero al recoger el auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción el viernes 3 de octubre de 2014 la comparecencia apud-acta en el Juzgado, comisaría de policía o cuartel de la guardia civil más próximo a su domicilio los días 1 y 15 de cada mes, la prohibición de salida del territorio nacional y la retirada de pasaporte.

No puede prosperar la pretensión, pues aunque es cierto que entre 2009 y 2014 el actor se hubo de desplazar en numerosas ocasiones por el territorio nacional y al extranjero, lo que no puede admitirse es una suspensión tácita de la relación laboral, habiendo debido la empresa comunicar expresamente la suspensión y los motivos de la misma, para que el demandante pudiera defenderse frente a dicha medida, no existiendo tampoco datos en autos que permitan concluir que tuviera que realizar viajes al extranjero o por el territorio nacional que le impidieran comparecer apud-acta en el Juzgado, comisaría de policía o cuartel de la guardia civil más próximo a su domicilio los días 1 y 15 de cada mes.

QUINTO.- Finalmente, el último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, la Disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, los artículos 3 y 4 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo , por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y el artículo 2 i) del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que el actor de conformidad con lo reseñado en el ordinal tercero del relato fáctico en el que figura que 'El demandante ocupa el puesto de director de operaciones de la empresa desde el año 2013 dependiendo del Presidente de la empresa y formaba parte del comité de dirección. Para el ejercicio de sus funciones tenía otorgados poderes generales mancomunados',y los preceptos reseñados no se habría producido un despido sino un desistimiento de la relación laboral por parte de la empresa, al tratarse de una relación de alta dirección y no una relación común ordinaria.

Lo primero que debe resaltarse es que respecto a la relación laboral al entender de esta Sala es que en el supuesto de autos no se puede considerar que haya existido una única relación laboral entre el actor y la empresa demandada. Tal y como se desprende del relato fáctico y de los extremos que con carácter fáctico figuran en la fundamentación jurídica se pueden distinguir dos periodos, uno inicial al que se refiere el fundamento jurídico tercero cundo reseña que'en autos únicamente consta el contrato laboral del demandante de fecha 1 de enero de 1990 (folio 20)'y que se inicia en esa fecha, en que la relación laboral es común, tal y como consta en el contrato al que se remitir ese folio y en el que consta también la categoría de técnico y que al no constar más datos en autos entendemos que se extiende hasta completar el año 2012 y otra relación que se iniciaría en el año 2013, en la que tal y como consta en el ordinal tercero del relato fáctico el actor pasa a ocupar'... el puesto de director de operaciones de la empresa desde el año 2013 dependiendo del Presidente de la empresa y formaba parte del comité de dirección. Para el ejercicio de sus funciones tenía otorgados poderes generales mancomunados.', en el que entendemos que la relación con la empresa pasa a ser de alta dirección de acuerdo con lo reseñado en los artículos 1 , 2 y 3 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo , por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades,que dispone:'Artículo 1. Objeto.

El presente real decreto tiene por objeto regular el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades del sector público estatal, garantizando los principios de austeridad, eficiencia y transparencia en su gestión.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

1. El presente real decreto será de aplicación al sector público estatal integrado por las entidades previstas en el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción de la letra d) del mismo apartado del citado artículo.

2. A los efectos de lo previsto en este real decreto el sector público estatal se clasifica en:

a) Sector público empresarial, que se integra por las entidades a las que se refiere el apartado 2 del artículo 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre .

b) El resto de entidades del sector público estatal previsto en los apartados 1 y 3 del artículo 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , excepto la Administración General del Estado.

c) La Administración General del Estado.

Artículo 3. Definiciones.

1. A los efectos de este real decreto, se entenderá por:

a) Máximo responsable: el Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades previstas en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto con funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades.

En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un consejo de administración será máximo responsable quien sea administrador.

b) Directivos: son quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto.

Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente.

En todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora.

2. No tendrán la consideración de máximo responsable o directivo quienes estén vinculados a la entidad por relación funcionarial.', puesto que pasa a depender del Presidente de la empresa y formaba parte del comité de dirección y además para el ejercicio de sus funciones tenía otorgados poderes generales mancomunados.

Sentado lo anterior, entendemos también que esta conclusión tampoco permite concluir que en el presente caso se esté ante un desistimiento por parte de la empresa, puesto que el desistimiento de la relación laboral de alta dirección requiere necesariamente según dispone el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, que sea comunicado por escrito, lo que no acontece en el presente caso, y si no se ha hecho así entiende esta Sala que estaríamos ante un despido verbal, ahora bien, de acuerdo con el apartado 2 del referido artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 , dispone que '...respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.', por lo que en el presente entendemos que debe ajustarse la indemnización a este parámetro legal, al no constar que se haya pactado otra distinta.

También debe destacarse que al puesto de alto cargo el actor ha accedido por promoción interna - artículo 9 del Real Decreto 1382/1985 - y que no consta que se formalizara un contrato por escrito, por lo que se habría producido una novación contractual y en estos casos el apartado 2 de ese precepto dispone que'En tales supuestos en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio.', por lo que debe presumirse que la relación laboral común ha quedado suspendida.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que el actor solicitó la reanudación de la relación laboral especial también debe concluirse que el cese ha tenido lugar en dicha relación y no en la ordinaria, por lo que solo se debe tener en cuenta para fijar la indemnización por despido el periodo en que la relación ha sido de alta dirección - entre el mes de enero de 2013 y el 6 de octubre de 2014-, lo que es coherente también con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 11 que prevé que una vez declarada la improcedencia del despido existe la posibilidad de la reanudación de la relación de carácter especial y por ello solo a partir de que las partes hubieran acordado la extinción o el reintegro al puesto que ocupaba se puede considerar abierto el plazo para solicitar la restauración de la relación común, por lo que debe estimarse en parte el recurso en los términos reseñados, precisando que no proceden salarios de tramitación de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en sentencia de 12/03/93 declara que:'1) La regulación específicamente laboral de la relación de trabajo de los empleados de alta dirección se limita a lo establecido en el Decreto 1382/1985, rigiéndose en lo restante por la autonomía de la voluntad y por la legislación civil y mercantil ( art. 3 Decreto 1382/1985 ); 2) La regulación del desistimiento y del despido disciplinario en el art. 11 del Decreto 1382/1985 no contiene previsión alguna de indemnización de salarios de tramitación, ni remisión expresa al art. 56 Estatuto de los Trabajadores , por lo que dicha norma estatutaria es inaplicable; y 3) La relación de trabajo de alta dirección es una relación fiduciaria, dotada por ello de un régimen especial de extinción cuyos rasgos principales son la aceptación del desistimiento indemnizado sin casusa y el apartamiento del régimen común de condena de readmisión; caracteres todos ellos que apuntan en la misma dirección de excluir para este personal la indemnización de salarios de tramitación. Esta posición de no aplicación de la regla del art. 56.1.b ET para los empelados de alta dirección, ha sido mantenida por esta Sala desde entonces, en SS. 9 octubre y 27 noviembre 1989 , 12-02-90 , 26-02-90 , 15-03-1990 , 20-03-1990 , 05-06-1990 , 30-01-1991 , 04-02-1991 , 16-02-1991 y 06-03-1991 '.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DEFEX SA, contra la sentencia de 16 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de los de Madrid , en autos número 1265/2014, seguidos a instancia de don Apolonio contra la recurrente, en materia de despido y en su consecuencia revocamos en parte aquélla, y con estimación en parte de la demanda mantenemos la declaración de improcedencia del despido -relación de alta dirección- y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y a indemnizarle en la cantidad de 15.339,64 euros, en el supuesto de que las partes no acordaran la reanudación de la relación especial.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0087-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00- 0087-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 29/07/2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.