Sentencia SOCIAL Nº 479/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 889/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0030869
Procedimiento Recurso de Suplicación 889/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid 679/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 479/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 889/2017, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil
diecisiete, aclarada por auto de fecha 3-07-2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, en sus
autos número 679/2016 , seguidos a instancia de D. Adrian frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre
Invalidez, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO. En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, D. Adrian , nacido el NUM000 de 1989, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Electricista.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través del folio número 43 de los autos).



SEGUNDO.- El demandante presenta en este momento el siguiente cuadro clínico residual: Hipoacusia neurosensorial severa bilateral con pérdida de audición bilateral de 75,63% y media conversacional a 70 decibelios bilateral; Cofosis a partir de 3000 Hz; y gonartrosis bilateral de predominio derecho. (Folios números 55 y 95 de los autos e informe médico pericial de parte confeccionado por el Dr. D. Aquilino ).



TERCERO.- Como consecuencia de las patologías reseñadas, el actor presenta limitación permanente para todas aquellas actividades en las que la función auditiva resulte fundamental, debiendo portar acufenos de forma ininterrumpida, y presentando gran dificultad para la discriminación auditiva en ambientes ruidosos y/o con varios interlocutores, teniendo médicamente desaconsejado la exposición a ambientes ruidosos por existir riesgo de agravación de su patología. (Informe médico de síntesis, informe médico forense, e informe médico pericial privado aportado por el actor).

De igual modo, el trabajador presenta dificultad para la movilidad de la rodilla derecha, reflejando la siguiente valoración gonométrica (folio número 30): Flexión 80º (contralateral 135, normal; flexión normal; No posición de cuclillas, y dificultad para arrodillarse.



CUARTO.- En el momento actual el demandante presta servicios como electricista y a jornada completa para la Empresa Carlos Belda Instalaciones Eléctricas (folio número 104).



QUINTO.- El 27 de abril de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución (folio 9), previo informe del médico evaluador y del Equipo de Valoración de Incapacidades (folios 43 y 50 respectivamente), acordando denegar al actor la prestación por incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



SEXTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa (folios 6 y siguientes) que fue desestimada por silencio administrativo.

SÉPTIMO.- El actor tiene reconocido un grado de minusvalía del 39% por la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (folio número 81 de los autos).

OCTAVO.- En el supuesto de ser estimada la demanda, la base reguladora de la prestación por Incapacidad Permanente Total asciende a 1.442,94 euros brutos al MES (bases de cotización aportadas por las entidades demandadas en el acto de la Vista), siendo su fecha de efectos la del día siguiente al del cese efectivo en el trabajo. (Hechos no controvertidos).

En el supuesto de declararse la Incapacidad Permanente Parcial, la base reguladora de la prestación asciende a 1.407,64 euros brutos al mes, siendo su fecha de efectos la misma que para el supuesto anterior.

(Hechos no controvertidos).'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Adrian contra el INSS y la TGSS en su pretensión SUBSIDIARIA, debo declarar y DECLARO que dicho demandante se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de ELECTRICISTA, con derecho a percibir la prestación económica correspondiente sobre la base reguladora de 1.407,64 euros brutos al mes, y con efectos a partir del día siguiente a la fecha en la que cause baja en su actual Empresa, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, asumiendo cuantos efectos se deriven de la misma.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia, aclarada por auto de fecha 3-07-2017 , se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid de fecha 31 de marzo de 2017 , estima la demanda del actor en su pretensión subsidiaria, reconociéndole afecto de incapacidad permanente en grado de parcial, para su profesión habitual de electricista, derivada de enfermedad común.

Frente al fallo (tras la aclaración efectuada por auto dictado el 3 de julio de 2017 , que no afecta a la cuestión suscitada en este procedimiento), se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

La parte recurrida ha presentado escrito de impugnación.



SEGUNDO.- Se formula un único motivo del Recurso de Suplicación que se indica seguidamente: ' Al amparo del Artículo 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar el derecho aplicado en la sentencia recurrida, por entender que la misma ha incurrido en aplicación indebida de los artículos 194.1. a ) y 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del mismo texto legal '.

Establece el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral y en el artículo 194 , disposición transitoria vigésima sexta, de dicha ley , considera que uno de los grados de invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, es la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, entendiendo por tal, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

El TSJ Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece: 'Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros'.

Se reconoce por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que el Sr. Adrian presenta las lesiones objetivadas y recogidas en el Informe Médico de Síntesis, no cuestionando el texto del hecho probado segundo de la sentencia de instancia conforme al cual: 'El demandante presenta en este momento el siguiente cuadro clínico residual: Hipoacusia neurosensorial severa bilateral con pérdida de audición bilateral de 75,63% y media conversacional a 70 decibelios bilateral; cofosis a partir de 3.000 Hz; y gonartrosis bilateral de predominio derecho'.

La censura jurídica articulada en el recurso, partiendo de la definición legal de incapacidad permanente parcial, y tras la cita de diversas sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, lleva a concluir a las entidades gestoras de la Seguridad Social que la situación del trabajador en su día demandante no es merecedora del grado de incapacidad reconocido en la sentencia de instancia, básicamente por los siguientes argumentos: El propio actor, el informe médico de síntesis y el informe pericial de parte consideran que las lesiones del trabajador son constitutivas de baremo.

Siendo cierto que D. Adrian hizo constar en su solicitud de incapacidad permanente presentada ante el INSS 'ruego baremo', pero no puede exigirse al mismo un nivel de conocimiento tal de la normativa de seguridad social que le permita calificar jurídicamente su situación laboral. En cuanto al Informe Médico de Síntesis fue en el emitido en un previo expediente administrativo del año 2014 donde se recogió como conclusión B 11 (criterio no asumido en la posterior propuesta del EVI), sin que esta referencia conste en el Informe Médico emitido en el expediente del año 2016 que es en el que se ha dictado la Resolución que fue objeto de impugnación en la demanda. Y por lo que respecta al informe pericial emitido por el Doctor Darío , es únicamente con carácter subsidiario cuando recoge en su conclusión octava que la lesión del trabajador sería subsumible -no obstante lo anterior (conclusión séptima que habla de incapacidad parcial)-, en un Baremo 11, no existiendo actualmente controversia sobre la contingencia de la que derivan las dolencias auditivas del actor (enfermedad común).

La valoración pericial es genérica y no dice que tareas puede realizar o no y su porcentaje.

No se comparte tal apreciación, estando a las conclusiones sexta y séptima del citado informe (folio 92 de los autos) en las que se fija que el cuadro patológico que presenta el paciente le impide ' la realización de cualquier actividad laboral, o extralaboral reglada en la que pudiera verse expuesto a nuevos traumas acústicos crónicos y especialmente a niveles iguales o mayores a 90 Db/8 h o picos de 140 Db.' Y que la situación auditiva residual que presenta ' interfiere de forma significativa en la coordinación, cooperación y seguridad con el resto de compañeros de trabajo ...posicionándolo en una situación de desventaja profesional con el resto de compañeros ', sin que sea necesario, como se recogía en la sentencia antes reseñada que para establecer la pérdida de rendimiento sea necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33%.

3. El actor está trabajando a jornada completa y no existe merma salarial que acredite de forma objetiva esa disminución superior al 33%.

Con valor de hecho probado, en la sentencia de instancia y bajo el número cuatro, se recoge lo siguiente: ' En el momento actual, el demandante presta servicios como electricista y a jornada completa para la empresa Carlos Belda Instalaciones Eléctricas (folio número 104)'.

El trabajador al que se le reconoce una incapacidad en el grado de parcial mantiene aptitudes suficientes para seguir desarrollando su profesión habitual, por lo que el mero hecho de continuar prestando servicios como electricista, sin merma de jornada ni de salario no es un indicio de plena capacidad.

Sus limitaciones, como se recogen en la sentencia frente a la que se ha interpuesto el recurso que ahora se resuelve, vienen vinculadas a que el trabajo lo sea en ambiente ruidoso o en equipo, ya que es en estas circunstancias cuando el Sr. Adrian presenta dificultades.

Y en el informe de 8 de marzo de 2016, emitido por el Medico Evaluador, al folio 55, se reconoce expresamente que -en ese momento- tenía el interesado un contrato por dos meses en ambiente sin ruido.

Y como no siempre se puede garantizar a un electricista que preste sus servicios en esas condiciones y más bien, como razona la sentencia de instancia, es el sector de la construcción - obras o entornos asimilables- donde más frecuentemente pueden tener trabajo esos profesionales y ese ámbito de la actividad representa cuando menos un 33% de la actividad global, se considera correcta la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia.

Y por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS ).

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, aclarada por auto de fecha 3- 07-2017, en virtud de demanda formulada por D. Adrian frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Invalidez, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0889-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000088917 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.