Sentencia SOCIAL Nº 479/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 458/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000479/2020
Rollo número 458/2020
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veinte de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 458 de 2020, interpuesto por la parte demandante Dº Darío contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 25 de junio de 2020, siendo demandado
'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL' en materia de incapacidad permanente total. Ha sido
ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dº Darío , contra 'Instituto Nacional de la Seguridad Social', en materia de incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 25 de junio de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda dirigida por D. Darío contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a quien debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Darío nacido el NUM000 /1962, está afiliado al RETA siendo su profesión habitual la de AUTONOMO CONSTRUCCIÓN. Sigue dado de alta en el RETA.



SEGUNDO.-Iniciado a instancias del trabajador expediente de incapacidad permanente fue emitido dictamen propuesta del EVI de fecha 04/09/2019, dictándose por el INSS resolución de fecha 06/09/2019 denegándose la prestación de incapacidad permanente, acogiendo el dictamen propuesta emitido por el EVI. Deducida reclamación, fue desestimada por resolución de INSS de 07/02/2020 previo dictamen propuesta del EVI de fecha 30/01/2020.

Se da por reproducido en su integridad el expediente administrativo.



TERCERO.- El trabajador presenta el siguiente cuadro residual: ENTESOPATIA CALCIFICANTE DE AMBOS TENDONES DE AQUILES. OS PERONEAL BILATERAL. BURSITIS EN TERCER ESPACIO INTERMETATARSIANO PIE IZDO. GONARTROSIS DCHA. CON DEGENERACION MENISCAL Y POSIBLE ROTURA DEL MENISCO INTERNO.

Se añade al informe del EVI: En el nivel L5-S1 se observa leve cambio por discopatía generativa (resonancia magnética de 9 de mayo de 2017).

Y presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: DOLOR DE CARACTERISTICAS MECANICAS A NIVEL DE TOBILLO Y PIE IZDOS. Y DE RODILLA DCHA. ENGAMMAGRAFIA FOCO ACTIVO A NIVEL POSTERIOR DE LA REGION ASTRAGALO-CALCANEA DEL PIE IZDO.PEQUEÑOS OSTEOFITOS MARGINALES, PEQUEÑAS ULCERAS CONDRALES Y EXTRUSION LATERAL MENISCAL EN RODILLA DCHA.



CUARTO.- En previo expediente sobre incapacidad permanente, nº NUM001 , se emitió dictamen por el EVI de fecha 31/08/2016 y resolución del INSS de fecha 02/09/2016 por el que se denegaba la prestación de incapacidad permanente (documental presentada con la demanda, eventos 5 y 6 del EJE con remisión íntegra a los mismos).

El 29/11/2016 se inició nueva incapacidad temporal, emitiéndose alta médica con fecha 30/11/2017 (eventos 7 y 8 del EJE).

El 15/01/2018 se inició nuevo proceso de IT, emitiéndose alta médica con fecha 15/03/2019. Manifestada disconformidad, fue finalmente presentadademanda ante este Juzgado, siguiéndose procedimiento 259/2019 dictándose sentencia desestimatoria, sentencia nº 231/2019, de fecha 3 de julio de 2019 (evento nº 15 del EJE, con remisión íntegra a la misma).



QUINTO.- El informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital San Jorge de Huesca, que es de fecha 26/06/2019, incorporado al expediente administrativo, folios 10 a 12, realiza una enumeración de los antecedentes del paciente desde diciembre de 2016. Se realiza remisión íntegra al mismo, transcribiéndose parcialmente, en relación a las dos últimas revisiones realizadas en el año 2019: (...) Revisión 14/05/2019: presenta de nuevo gonalgia derecha con clínica de inestabilidad no objetivable a la exploración, donde sí presenta molestias a nivel de interlínea articular interna. Se solicita nueva resonancia manégtica.

Refiere molestias a nivel anterior del tobillo derecho con la presencia de 'chasquidos' audibles. Tiene resonancia solicitada desde el Servicio de Rehabilitación que describe alteración difusa de la señal a nivel de la grasa de Kager, a valorar edema o inflamación y en la radiografía simple se observan signos compatibles con entesopatía del Aquiles. No realizado tratamiento rehabilitador por este motivo.

Persisten molestias en el pie izquierdo que aumentan con la carga. En la última resonancia realizada se observa leve bursitis en tercer espacio intermetarsiano de pie izquierdo y en la radiografía simple, signos compatibles con entesopatía del Aquiles. Se propone infiltración local que acepta y se solicita Gammagrafía.

Revisión 18/06/2019: en la resonancia magnética de la rodilla derecha se observan cambios degenerativos tricompartimentales y posible rotura del menisco interno y cambios degenerativos del menisco externo. Se propone infiltración con ácido hialurónico que acepta.

En la Gammagrafía, se observa únicamente un foco activo a nivel posterior de la región astrágalo-calcánea del pie izquierdo. El paciente, refiere que persisten las molestias a dicho nivel.

Se realizará nueva revisión en 6 meses.' No se han aportado nuevos informes médicos o resultados de las medidas terapéuticas. No consta resultado de la nueva revisión, en el caso de haberse realizado.



SEXTO.- La base reguladora asciende a 1390,34 euros mensuales.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El Darío , nacido en 1962, dado de alta en el sistema de la Seguridad Social como autónomo de la construcción, tramitó expediente de incapacidad permanente en el año 2016, que fue denegado por el INSS. Siguió posteriormente varios procesos de incapacidad temporal y nuevamente instó su declaración de incapacidad permanente en 2019, desestimándose por resolución de 6/9/19.

Impugnada ésta ante el Juzgado de lo Social de Huesca a fin de obtener la prestación de referencia en grado de total, recayó sentencia desestimatoria en fecha 25/6/20.

El actor ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO .- Se pide a la Sala en revisión del relato fáctico: 1º) Ampliar el primer hecho declarado probado, a fin de que enumere todas las funciones que realiza el Sr.

Darío .

Se desestima, pues el recurso no cita prueba alguna en su apoyo, remitiendo a lo indicado en demanda, la cual carece de valor revisorio. Por otra parte, es conocido el contenido de la actividad del trabajador autónomo de la construcción.

2º) Ampliar el tercer hecho declarado probado (aunque dice revisar el segundo) para añadir la palabra ' OSTEOPONIA'al final del primer párrafo.

Se desestima. Tampoco se cita ninguna prueba documental ni pericial en su apoyo. Por otra parte, la palabra 'OSTEOPONIA' es incorrecta, pues la adecuada es 'OSTEOPENIA'.

3º) Ampliar el segundo hecho declarado (aunque luego se refiere al cuarto) a fin de reseñar diversos datos sobre los procesos de incapacidad temporal en que ha permanecido el Sr. Darío .

Vuelve a omitirse la prueba documental o pericial requerida legalmente como base de la revisión del relato fáctico. Se desestima.



TERCERO .- El cuarto motivo del recurso se basa en el art. 193.1 LGSS, respecto al que se recuerdan las notas generales con las que se caracteriza a la incapacidad permanente para luego pasar a defender que todas ellas concurren en este caso, incidiendo en particular en que no es admisible que la resolución judicial impugnada admita la existencia de limitaciones funcionales en el actor pero no le reconozca esa prestación.

Las alegaciones del escrito de suplicación prescinden del dato relevante de la condición de trabajador autónomo del recurrente. Esa circunstancia tiene su peso a la hora de pronunciarse sobre una eventual incapacidad permanente.

Así lo ha venido exponiendo este Tribunal, conforme vemos en sentencia de 8/2/16 (rec. 38/16): ' En trance de valorar la repercusión laboral de esa situación, la constatación del cuadro clínico acreditado al tiempo de promoverse el litigio lleva a estimar racional su compatibilidad con la satisfacción, en términos de adecuado rendimiento y eficacia, de los requerimientos de movilidad asociados al ejercicio de la profesión antes nombrada, sin alcanzar a la declaración de la incapacidad permanente solicitada en demanda. Máxime si se parte del dato cierto de que, en su condición de trabajador autónomo, el recurrente puede diversificar sus actividades, combinando momentos de mayor aporte físico con otros carentes de tal tipo de exigencia'.

En la misma línea la sentencia de este mismo Tribunal de 29/3/17 (rec. 111/17): ' El demandante padece: 1) Dolencias en sus rodillas consistentes en gonalgia bilateral derivada de osteoartrosis femeorotibial medial bilateral con condromalacia avanzada, meniscectomía parcial interna, leve derrame y quiste de Baker y condromalacia rotuliana grado 2 en rodilla derecha y derrame y quiste de Baker, meniscopatía interna con degeneración y rotura de cuerno posterior y posible sd. de fricción de la banda iliotibial en rodilla izquierda.

Padece gonalgia mecánica residual, rodillas en valgo y episodios de inestabilidad, sin derrame y con BA funcional.

2) Dolencias en su columna cervical consistentes en cervicalgia severa por pequeña hernia discal C5-C6 central y C6-C7 paramedial izda con osteofitos que estenosan ambos agujeros de conjunción, practicándose artrodesis C5-C6 y discectomía herniaria el 18/03/2015. Y 3) dolencias en su columna lumbar consistentes en her discales L4-L5 y L5-S1, practicándose discectomía L5-S1 en el año 2000 con síndrome postdiscectomía que ocasiona clínica dolorosa con ciatalgia ocasional. Se aprecia radiculopatía motora crónica S1 izquierda de discreta intensidad y sin signos activos en el momento actual.- A juicio de esta Sala, coincidiendo con el Juzgado de lo Social y con la Entidad Gestora, la patología cervical, lumbar y en las rodillas del actor es incompatible con la realización de trabajos que conlleven una exigencia física o postural importante. Pero no le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de trabajador autónomo titular al 50% y administrador de una empresa de construcción con 4-8 trabajadores por cuenta ajena, que no conlleva exigencias físicas o posturales importantes, incompatibles con dichas dolencias'.

También es éste el criterio de otros TSJ, como el de Madrid, cuya sentencia de fecha 21/7/16 (rec. 451/16) señala: ' no se pueden considerar aisladamente las tareas que deriven de la ocupación de oficial 1º de la construcción, pues el actor no es un trabajador por cuenta ajena que se limite a desempeñar esa profesión para una empresa, sino que tiene su propia empresa como trabajador autónomo y tiene trabajadores a su cargo. De esta forma no se da un peor trato a los trabajadores autónomos como sugiere el recurrente, sino que se tiene en cuenta la totalidad de las funciones que se realizan en el desempeño de la profesión habitual, que, a tenor de lo dispuesto en el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, es aquella a la que se hubiera dedicado el trabajador durante los 12 meses anteriores a la IT. Por ello, si el actor padece 'artrosis postraumática, falta de movilidad del tobillo y pie izquierdo y dolor residual así como SAOS con tratamiento de CPAP' (hecho probado 8º), esta Sala coincide con la valoración de instancia en el sentido de que el actor ha constituido una sociedad que precisa la atención de gestiones de gerencia que hay que atribuir al demandante ya que ninguna prueba se ha practicado en otro sentido'.

Destacamos en particular la segunda de las resoluciones judiciales que se acaban de citar, por la similitud de las dolencias concurrentes en ese litigio con las que se examinan en este proceso. Ambas se refieren a extremidades inferiores, siendo las valoradas en la sentencia de 29/3/17 de mayor intensidad que las del Sr.

Darío .



CUARTO .- Éste presenta una entesopatía o dolor localizado en los tendones de Aquiles, una bursitis de carácter inflamatorio en pie izquierdo y gonartrosis derecha con diagnóstico no confirmado de menisco interno. Concurre también un leve cambio por discopatía L5-S1, pero ninguna de estas afecciones se ha acreditado objetivamente que sea de entidad grave e invalidante.

El juzgador de instancia valora de forma pormenorizada este cuadro en el quinto fundamento de derecho de su sentencia, con expresa referencia a los informes de la sanidad pública en que se sustenta, entre los cuales el del Servicio de Cirugía Ortopédica del Hospital San Jorge de Huesca, donde se da cuenta de una gonalgia derecha ' con clínica de inestabilidad no objetivable a la exploración', ante lo cual se solicitó nueva resonancia magnética. Al respecto se indica que en la anterior resonancia practicada se apreció leve bursitis en espacio intermetatarsiano de pie izquierdo. Como vemos, no hay ningún elemento particularmente relevante en este cuadro y por ello se considera conforme a Derecho la conclusión a la que llega el juzgador de instancia.

* No resulta contradictoria esa conclusión con el hecho de admitir la existencia de alguna limitación, ya que el acceso al grado de incapacidad reclamado en este proceso requiere no solo la presencia de una limitación, sino que ésta alcance determinado nivel; en concreto, que impida el desempeño de todas o las fundamentales tarea de la profesión habitual, y esto es lo que no se aprecia en este caso, máxime considerando el régimen autónomo de la actividad realizada, que, según el propio recurso, es a través de una sociedad con varios trabajadores, no en régimen de persona física.

Abundando en la relevancia reducida de esa limitación parcial de nuevo hemos de recurrir a lo manifestado con anterioridad por esta Sala. Es el caso de la sentencia de 13/12/17 (rec. 639/18), a tenor de la cual ' La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las secuelas del accidente de trabajo sobre la aptitud físico- laboral del reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada se infiere la existencia de algunas dificultades ... que no se acredita presenten ... obstáculo tan grave que ocasione un mínimo del 33% de disminución en su rendimiento - incapacidad permanente parcial- o le impidan la realización de todas o las fundamentales tareas - incapacidad permanente total-'.

Por lo que se confirma la decisión de instancia.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la parte recurrente ( art. 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 458/2020, interpuesto por D. Darío contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca de fecha 25 de junio de 2020, dictada en autos nº 835/2019, correspondiente a juicio promovido por el hoy recurrente contra el 'Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.