Sentencia SOCIAL Nº 479/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 97/2022 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00479/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003805

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000097 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000640 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña María Luisa

ABOGADO/A:ANGEL ALONSO PEREZ

RECURRIDO/S D/ña: María Rosa

ABOGADO/A:DANIEL SANCHEZ BAYON

SENTENCIA Nº 479/22

En OVIEDO, a ocho de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000097/2022, formalizado por el Letrado D ANGEL ALONSO PÉREZ, en nombre y representación de María Luisa, contra la sentencia número 448 /2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000640/2021, seguidos a instancia de María Luisa frente a María Rosa, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª María Luisa presentó demanda contra María Rosa, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 448/2021, de fecha cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-La demandante Doña María Luisa, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresaria Doña María Rosa, con DNI NUM001, desde el 5 de marzo de 2012, con la categoría profesional de dependiente principal, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa (CT 100), en el centro de trabajo sito en la calle Asturias de Oviedo. Se fija el salario regulador a efectos indemnizatorios en 45,49 euros brutos diarios. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo para el sector del Comercio del Principado de Asturias. (Indiscutido)

La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- La demandante estuvo en situación de ERTE por fuerza mayor (Covid) desde el 17 de marzo hasta el 16 de junio de2020. Mediante carta fechada el 16 de junio de 2020, la empresa comunicó a la trabajadora que estaba previsto reanudar parcialmente la actividad, por lo que el 17 de junio de 2020 debería reincorporarse a su puesto de trabajo en su horario habitual.

TERCERO.- El 26 de mayo de 2020 Doña María Rosa remitió correo electrónico a una proveedora, Sonia Showroom, anulando el pedido 2521 efectuado el 17 de enero, citando como causa el próximo cierre de la tienda.

CUARTO.-Mediante burofax de fecha 21 de julio de 2020, Doña María Rosa notificó a la arrendadora la finalización del contrato de arrendamiento del local comercial sito en la calle Asturias nº 4 bajo, con fecha 30 de septiembre de 2020. El 7 de mayo de 2007 la demandada había suscrito el referido contrato de arrendamiento, por un plazo de quince años. Se pactó que el local se dedicaría a la ' venta y confección de complementos y ropa'. El local es un bajo comercial abierto al público, con escaparates, con el nombre comercial 'Marcos Luengo' . Además en este local, se realizaba la actividad de confección a medida por encargo, precisándose en este caso cita previa para la toma de medidas y las pruebas. Doña María Rosa se encargaba del control de la agenda y las clientes eran atendidas por Don Jose Ramón, esposo de la empresaria y director creativo de la empresa que habitualmente está en el local de Madrid, en la fecha acordada.

QUINTO.- El 13 de julio de 2020 la demandada suscribió contrato de arrendamiento de local de oficina, sito en la calle Palacio Valdés 10, 2º , oficina A, exterior, por cinco años, prorrogables. Se pactó que el local podrá se destinado a taller de costura y diseño.

El local es un taller de confección de prendas de vestir, en la que prestan servicios modistas y una administrativa a jornada parcial (4 horas semanales). El público accede al mismo mediante cita previa.

El local cuenta con Licencia Municipal de apertura para la actividad 'Estudio de diseño de moda' emitida el 27 de septiembre de 2021.

SEXTO.-El 30 de septiembre de 2020, Doña María Rosa fue baja en el epígrafe 453.1 del censo de empresarios, profesionales y retenedores, ' confecc. toda clase prendas vestir', en el epígrafe 6133.1 , ' com may. Prendas exteriores vestir', en el epígrafe 6134.1 ' Com may. calzado, peletería, marroquinería', y en el epígrafe 6516.1 ' Com. Men. Calzado y complementos piel.

La empresa Blanco Álvarez Verónica, con domicilio en Palacio Valdés 10, 2ºa de Oviedo, y CCC NUM002, dedicada al comercio al por menor de calzado y artículos, tenía en alta una única trabajadora, la actora, que sido baja en la Seguridad Social con efectos de 17 de julio de 2021.

La empresa Blanco Álvarez Verónica con domicilio en Palacio Valdés 10, 2ºa de Oviedo, y con CCC NUM003 permanece en alta con siete trabajadoras en alta.

SÉPTIMO.- La empresaria se encuentra dada de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores desde el 1 de octubre de 2020 en el epígrafe 454.1 Confección Medida Prendas de vestir, con local en la cale Palacio Valdés nº 10 piso 2-A de Oviedo.

OCTAVO.- La tienda de la calle Asturias se cerró a finales de septiembre de 2020, y el stock de prendas de vestir y complementos se trasladó al local de la calle Palacio Valdés. La empresa envió comunicaciones a las clientas para la venta privada rebajadas, a partir del 9 de diciembre de 2020 y hasta el fin de las existencias, de ropa hecha de dos firmas italianas, en el local de la calle Palacio Valdés 10 2º ext de Oviedo. La propia actora comunicó la liquidación a la cliente Cecilia que acudió al local al menos en tres ocasiones comprando 'a muy buen precio'. Doña Consuelo acudió en una ocasión (avisada por su hermana) observando dos 'burros' con ropa italiana en liquidación y adquiriendo un pantalón rebajado.

NOVENO.-La empresa publicita online un establecimiento en Madrid (calle Jorge Juan, 16 1º izquierda) y otro en Oviedo,

(calle Palacio Valdés 10, 2º exterior). Se indica que para acudir es necesaria cita previa.

DÉCIMO.- La actora permaneció en situación de IT desde el 23 de febrero de 2021 hasta el 21 de junio de 2021.

UNDÉCIMO.- Durante la baja médica y tras el despido de la actora no consta que la empresa haya contratado a ningún trabajador de la categoría de dependiente, ni que realizara las funciones de ésta.

DUODÉCIMO.-La empresa comunicó a la actora, mediante carta fechada el 2 de julio de 2021, el despido objetivo por causas organizativas y de producción, con efectos del siguiente 17 de julio de 2021. La carta de despido, que figura en autos, es del siguiente tenor literal:

Con fecha de hoy 02 de julio de 2021, le comunicamos el próximo día 17 de julio queda extinguido su contrato de trabajo, por causas objetivas, de conformidad con lo establecido en el Artº 52.c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores según el R. D. Legislativo 2/2015 de 23 de octubre.

La necesidad de extinguir su contrato de trabajo tiene su origen en 'causas productivas y organizativas'.

Como usted conoce, nuestra empresa se centra en el servicio de atelier/taller/estudio de costura y diseño, donde Vd. presta sus servicios como dependienta.

CAUSAS PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS

Como sabe, Ud. prestaba sus servicios de dependienta en el comercio que se encontraba en la C/ Asturias de Oviedo, el cual era un bajo comercial con acceso directo desde la calle, debido a la oferta y las necesidades del negocio durante el año 2020, nos vimos obligados a cambiar las características de nuestro comercio de Oviedo, pasando este a ser un taller de costura y un pequeño estudio, en la segunda panta de un edificio en la C/ Palacio Valdés de Oviedo, el cual no tiene atención directa al público si no que solo funciona bajo cita previa.

Como sabe Jose Ramón y María Rosa actualmente se encuentran en Madrid 3 semanas al mes atendiendo el atelier de la ciudad y una semana al mes viajan a Oviedo para las visitas que durante el mes se han concentrado en el atelier de Oviedo, por tanto y debido al funcionamiento del taller/atelier, su puesto de trabajo queda sin contenido ya que no hay una atención ni venta directa al público.

Es decir, durante el año 2020 se cesó en la actividad de venta el público en comercio propio y únicamente quedo la actividad de taller-atelier, que es confección a medida por encargo y la cual no requiere de personal de dependencia, si no de los profesionales de taller dedicados a confección propiamente dicha.

Pese a ello, la empresa intentó mantener su contrato de trabajo en la esperanza de que su puesto tuviese algún contenido. Sin embargo, habiendo transcurrido más de un año desde que se cesó en a la actividad de venta al público en establecimiento propio, no es posible desde el punto de vista organizativo y productivo, mantener su puesto de dependienta.

Desde el punto de vista económico, no es posible soportar un coste salarial de un puesto de trabajo, al cual, por las características de la actividad no se le puede dar ocupación efectiva.

Por todo lo anterior nos vemos en la necesidad de proceder a la amortización de su contrato de trabajo con fecha del próximo día 17 de julio de 2021 ya que la empresa no cuenta con puesto alternativo que poder ofrecerle.

La indemnización que le corresponde por la rescisión de su contrato asciende a la cantidad de //8.567,28//€ [OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CONVEINTIOCHO CENTIMOS) equivalente a 20 días de salario por año de servicio[salario diario de 45,49€). Salvo error u omisión, por lo que si Ud. detectase o considerase algo incorrecto debe ponerlo en conocimiento de forma inmediata para su corrección si procediera. El pago de esta cantidad se le efectúa mediante talón nominativo.

Así mismo, se le concede una licencia de seis horas semanales, con el fin de buscar nuevo empleo, conforme a lo previsto en el Artículo 53.2. a la vez que disfruta de sus vacaciones pendientes desde hoy y hasta el próximo día 17 de julio de 2021.

Se hace la advertencia que en la empresa no existe representación legal de los trabajadores.

Lamentando tener que adoptar esta decisión contra la que puede ejercitar las acciones de que se crea asistido, le rogamos firme el duplicado a los efectos oportunos.

De conformidad con todo lo anteriormente indicado, la extinción efectiva de su contrato de trabajo será con efectos del próximo día 17 de julio de 2021'.

La trabajadora firmó la recepción en esa fecha del original del talón nominativo por importe de //8.567,28// euros en concepto de indemnización, cuya copia obra en autos.

La actora fue baja en la Seguridad Social el 17 de julio de 2021, (doc.1 demandante).

DÉCIMO TERCERO.- Disconforme, la actora presentó papeleta de conciliación por despido improcedente el 28 de julio de 2021. El acto de la conciliación se celebró el 17 de agosto, con el resultado final de sin avenencia.

DÉCIMO CUARTO.-Se interpuso demanda ante los Tribunales el 24 de agosto de 2021 solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido, con sus consecuencias legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por Doña María Luisa, frente a Doña María Rosa, debo declarar ajustada a derecho a la extinción de la relación contractual, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Luisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de enero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de febrero de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido que había sido interpuesta por la actora frente a la empresa María Rosa, considerando ajustada a derecho la extinción habida de la relación laboral que fue acordada por la demandada con efectos del 17 de julio de 2021, y en base a un despido objetivo por causas organizativas y productivas.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante para que se declare la extinción como constitutiva de un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la demandada, se formulan dos motivos de suplicación, uno encaminado a la revisión de los hechos probados, y otro destinado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO- En el primer motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita por la recurrente la revisión de los hechos probados segundo, tercero, sexto, séptimo, octavo y noveno de la sentencia de instancia, siendo sus pretensiones, respecto de los mismos, las siguientes:

a- la sustitución del hecho probado segundo por el siguiente texto que propone (quedando marcada en negrita las variaciones):

'La demandante estuvo en situación de ERTE por fuerza mayor (Covid) desde el 17 de marzo hasta el 16 de junio de2020. Mediante carta fechada el 16 de junio de 2020, la empresa comunicó a la trabajadora que estaba previsto reanudar parcialmente la actividad, por lo que el 17 de junio de 2020 debería reincorporarse a su puesto de trabajo en su horario habitualy realizando las labores de organización que le eran propias. No se realizó desafectación de ninguna otra trabajadora en dicha fecha.'

Afirma que la redacción de tal hecho que es correcta, resulta incompleta al no tener en cuenta un dato sustancial como es que la empresa tenía a otras siete trabajadoras en nómina (folio 67) y que solo la actora fue la desafectada del ERTE, y que si la causa de la desafectación de la actora era la reanudación de la actividad de la empresa, tal referencia genérica no cuadra con el hecho de que la misma tenga como actividad principal la venta de prendas exclusivas y a medida del diseñador Jose Ramón, considerando la parte recurrente que hubiera sido más coherente que primero fueran desafectadas las patronistas y modistas pues en junio de 2020 ya existía limitación alguna para que las mismas estuvieran trabajando, y que si no fue así es porque la labor de la actora iba más allá de una simple dependienta, habiendo sido ella la que reorganizó la actividad de la empresa.

b- la sustitución del hecho probado tercero por el siguiente contenido que propone (quedando marcada en negrita las variaciones respecto del texto original):

'No queda acreditado queel 26 de mayo de 2020 Doña María Rosa remitiera correo electrónico a una proveedora, Sonia Showroom, anulando el pedido 2521 efectuado el 17 de enero, citando como causa el próximo cierre de la tienda; no consta ni la solicitud de dicho pedido ni la recepción por elproveedor de la petición de anulación'.

Alega la parte recurrente que muestra su disconformidad con dar como hecho cierto la remisión del email a que se refiere el hecho probado tercero y que su contenido efectivamente se produjo, sosteniendo que se aporta por la demandada un supuesto email (folio 91) remitido a un proveedor para anular un pedido realizado en enero, pero que ni se prueba la existencia de dicho proveedor, ni la existencia del pedido supuestamente anulado, ni que se aceptara la anulación del pedido, y manifiesta que además esa supuesta anulación de pedido estaría reñida con el documento del folio 93 y con el hecho de la supuesta venta de liquidación.

c- que el hecho probado sexto pase a tener el siguiente contenido (quedando marcada en negrita las modificaciones respecto del texto original):

'El 30 de septiembre de 2020, Doña María Rosa fue baja en el epígrafe 453.1 del censo de empresarios, profesionales y retenedores, 'confecc. toda clase prendas vestir', en el epígrafe 6133.1 , 'com may. Prendas exteriores vestir', en el epígrafe 6134.1 ' Com may. calzado, peletería, marroquinería', y en el epígrafe 6516.1 ' Com. Men. Calzado y complementos piel y ello como consecuencia de dar de baja la actividad de venta al por mayor y venta de artículos de piel que no era la propia de la empresa, dándose igualmente de baja en el Régimen Fiscal Especial del Recargo por Equivalencia. Pese a ello, no se modificó el CNAE en el que estaba incluida la actora Dña. María Luisa.

La empresa Blanco Álvarez Verónica, con domicilio en Palacio Valdés 10, 2ºa de Oviedo, y CCC NUM002, dedicada al comercio al por menor de calzado y artículos, tenía en alta una única trabajadora, la actora, que sido baja en la Seguridad Social con efectos de 17 de julio de 2021.

La empresa Blanco Álvarez Verónica con domicilio en Palacio Valdés 10, 2ºa de Oviedo, y con CCC NUM003 permanece en alta con siete trabajadoras en alta'.

Se manifiesta que la redacción del hecho sexto no es coherente y es incompleto. Que la demandada tenga dos cuentas de cotización no es extraño si se quieren diferenciar los convenios colectivos aplicables, y que tales cuentas de cotización nada tiene que ver con los IAE fiscales. Que la juzgadora tampoco refiere que en la cuenta de cotización de la tienda abierta en Madrid la totalidad del personal está incluida en la misma con independencia de su actividad (folio 68), y que lo que tiene vinculación es el CNAE laboral y IAE fiscal, y que siendo ciertos los datos de las bajas de la demandada en los epígrafes que dice la sentencia, resulta un hecho cierto y acreditado, omitido por la juzgadora de instancia, cual es la relación de esos epígrafes con la baja dada también en el Régimen de Recargo por Equivalencia que consta en el folio 65 vuelto, y ello porque dicho Régimen va ligado a la venta de determinados productos. Alega que la baja en las referencias fiscales referidas a complementos y calzado de piel no lo es por cambio de local sino porque se trataba de una actividad que no es la propia de la marca Marcos Luengo. Que en el folio 66 se recoge la vida laboral de la cuenta de cotización donde se incluyó a la actora y en el mismo aparece el CNAE el número 4772 que es aplicado al comercio al por menor de calzado y artículos de cuero en establecimientos especializados, y dicho código CNAE se corresponde con el epígrafe IAE que había sido dado de baja por la empresa el 30 de septiembre de 2020, habiéndose mantenido a la actora en un CNAE que la empresa no tenía como actividad.

d- que el hecho probado séptimo (que dice: La empresaria se encuentra dada de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores desde el 1 de octubre de 2020 en el epígrafe 454.1 Confección Medida Prendas de vestir, con local en la calle Palacio Valdés nº 10 piso 2-A de Oviedo), se sustituya por el siguiente texto alternativo que propone:

'La empresaria dio de alta local en la calle Palacio Valdés nº 10 piso 2-A de Oviedo en el censo de empresarios, profesionales y retenedores desde el 1 de octubre de 2020 en el epígrafe 454.1 Confección Medida Prendas de vestir, la misma actividad que ya venía desarrollando en la calle Asturias como queda acreditado con el CNAE 1413 en el que están encuadradas las trabajadoras desde el año 2016'.

Afirma que la corrección de tal hecho está directamente relacionado con lo dicho en cuanto al hecho sexto, y que se hace referencia al alta en el epígrafe IAE 454.1 en fecha 1 de octubre de 2020 como justificativo de que la actividad de la demandada en el local de Palacio Valdés se limitaba a taller de costura exclusivamente y no existía tienda, cuando lo cierto es que las trabajadoras ya estaban encuadradas desde el año 2016 en un CNAE 1413 Confección de otras prendas de vestir exteriores, y que lo único que se hizo fue declarar el local en el que se iba a realizar esa actividad que ya era la que se hacía en la calle Asturias.

e- que el hecho probado octavo sea sustituido por el siguiente contenido (quedando marcada en negrita las variaciones respecto del texto original):

'La tienda de la calle Asturias se cerró a finales de septiembre de 2020, y el stock de prendas de vestir y complementos se trasladó al local de la calle Palacio Valdés. Existió a partir del 9 de diciembre de 2020 y hasta el fin de las existencias una venta privada de ropa hecha de dos firmas italianas, en el local de la calle Palacio Valdés 10 2º ext de Oviedo.La propia actora, como parte de sus atribuciones, comunicó la liquidación a la agenda de clientasentre las que se encontraban Cecilia que acudió al local al menos en tres ocasiones comprando 'a muy buen precio'. Doña Consuelo acudió en una ocasión (avisada por su hermana) observando dos 'burros' con ropa italiana en liquidación y adquiriendo un pantalón rebajado'.

Afirma que el hecho declarado probado no contempla de forma correcta ni la documentación obrante en autos, ni las declaraciones de los testigos por lo que debe ser corregido. Sostiene que no consta que la empresa mandara comunicación alguna a sus clientes, y alega que solo se aportó el supuesto anuncio del folio 93 pero ningún dato de convicción sobre cómo se hizo girar el mismo entre las clientes, y que se dijo y reconoció por los testigos que fue la actora de forma directa y personal quien les informó de una venta especial como en otras ocasiones, y que ello es esencial ya que hace hincapié en la labor comercial y de relación con las clientas de la actora.

f- que el hecho probado noveno pase a tener el siguiente contenido (quedando de nuevo marcado en negrita las variaciones respecto del texto original y entre paréntesis y con subrayado las supresiones):

'La empresa publicita onlineuna tienda(un establecimiento)en Madrid (calle Jorge Juan, 16 1º izquierda) y otro en Oviedo, (calle Palacio Valdés 10, 2º exterior). Se indica que para acudir a ambases necesaria cita previa y que en ambas será posible adquirir cualquiera de los productos que se encuetran en la tienda online'.

Manifiesta que la reforma de este hecho es necesaria a tenor de la documental aportada por su parte y obrante en autos (folios 35 vuelta y 36), señalando que la difusión que se hace es idéntica para ambos locales en Madrid y Oviedo, a los que denomina tienda, y expresamente señala que en ambas se puede comprar todos los productos existentes en la web, y que para la visita de ambas es necesario solicitar cita previa, y que la diferencia entre la tienda de Oviedo y la de Madrid se produce en el denominado 'atelier' (taller de costura propiamente dicho) pudiendo acudirse al de Madrid de forma más o menos espontánea, y al de Oviedo solo con previa cita, y que esa gestión de las citas previas de la cartera de clientes de Oviedo era también parte de la labor de la actora, y la cual es una gestión que no se encomienda a una simple dependienta.

TERCERO- En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este articulo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1.1º LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas la Sala acuerda, respecto de las peticiones de revisión formuladas, el rechazo de las cinco primeras por las siguientes razones:

a- La única documental que la parte recurrente menciona para la revisión del hecho probado segundo, la del folio 67que es un informe de vida laboral de un código de cuenta de cotización de la empresa demandada, no es concluyente a los efectos pretendidos, ya que de su contenido no resultan de manera directa e inequívoca y sin necesidad de conjeturas o argumentaciones los datos fácticos que la parte recurrente pretende incorporar en dicho ordinal -que la reincorporación de la actora el 17 de junio de 2020 tras el ERTE lo fue realizando las labores de organización que le eran propias y que no se realizó desafectación de ninguna otra trabajadora en dicha fecha-.

b- el texto propuesto para la adición del hecho probado tercero constituyen hechos negativos, que como tales no han de integrar el contenido propio de los hechos probados. Además cabe señalar que lo que en realidad se persigue por la parte recurrente es que por la Sala se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia y ya valorada por la juzgadora de instancia, para traer al proceso su propia versión de los datos fácticos, sustituyendo de esta forma la facultad que en exclusiva corresponde al juzgador de instancia.

c- La única prueba a la que hace referencia la recurrente en apoyo de su pretensión de modificar el hecho probado sexto es la documental del folio 68 (que es un informe de vida laboral de un código de cuenta de cotización de la empresa demandada), y la de los folios 65 vuelto y 66 y 64 vuelto y 65 de los autos (correspondientes a una declaración censal de la demandada de baja ante la Agencia Tributaria), y lo cierto es que de la misma no resulta de manera directa e inequívoca, sin necesidad de tener que realizar deducciones ni argumentaciones, los extremos fácticos que por la parte recurrente se pretende introducir, como lo demuestra las muy variadas alegaciones y razonamientos que realiza la parte recurrente para defender la modificación pedida de dicho ordinal, y lo que no puede pretenderse es que por la Sala se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba practicada, para lograr que la convicción fáctica de la juzgadora se sustituya por la propia y personal de la parte litigante.

d- para la modificación interesada para el hecho probado séptimo no señala la parte recurrente prueba documental concreta, y aun entendiendo que reitera la señalada en la modificación del hecho probado sexto, cabría señalar que de la misma tampoco resultaría de manera directa y concluyente la versión fáctica pretendida en sustitución de la señalada por la juzgadora de instancia. En todo caso cabe indicar como por la juzgadora de instancia ya está reconocido el hecho de que la actividad de confección a medida de prendas de vestir es una actividad que también era desarrollada en el establecimiento de la calle Asturias (hecho probado cuarto).

e- para la revisión del hecho probado octavo se apoya la parte recurrente en prueba testifical que no es una prueba hábil para lograr la revisión fáctica, y también en la misma prueba documental (la del folio 93) que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia, y sin que de la misma resulte error manifiesto alguno en que haya incurrido la juzgadora de instancia.

Por el contrario se admite en parte la modificación pedida en último lugar para el hecho probado noveno. La juzgadora de instancia ya declara probado en ese ordinal que la empresa publicita on line un establecimiento en Madrid y otro en Oviedo, y que se indica que para acudir (se está refiriendo a ambos) se precisa cita previa. La prueba documental que señala la parte recurrente para la rectificación del ordinal noveno (folios 35 vuelto y 36 que se corresponde con impresiones la página web marcosluengo), es la que avala tal convicción fáctica expresada por la juzgadora y el hacer constar en lugar de la palabra 'establecimientos' la de 'tienda' no aporta dato decisivo alguno pues una tienda no deja de ser un establecimiento. Pero de la misma documental también resulta el dato que la parte recurrente pretende incorporar, cual es que en los dos establecimientos es posible la adquisición de los productos que se encuentran en la tienda online, en efecto del folio 35 vuelto resulta el dato de que se puede ir al atelier a comprar cualesquiera de los productos que se encuentran a la tienda online, y también comprarlo en la web y recogerlo de manera presencial.

CUARTO- El siguiente motivo del recurso ya es formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, subdividiendo el mismo la parte recurrente en dos apartados distintos.

En el primero, que titula sobre la carta despido, se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 53 en relación con lo establecido en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 124,13 a), 120, 122.3 y 105 de la LRJS.

Alega que se entienden vulnerados tales preceptos referidos a cuál ha de ser el contenido de la comunicación de despido que se haga al trabajador expresando la causa concreta, y que sola y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio por el empleador. Manifiesta que la carta de despido es muy inconcreta en cuanto a la causas que señala como organizativas, e indica su disconformidad con la descripción de los hechos ya que la actora no solo realizaba tareas de dependienta, sino que también hacía otras de gestión ordinaria de la cartera de clientes (gestionar las citas de las clientes que visitaban el atelier de Oviedo para ir probando las prendas encargadas o realizando una labor comercial y de captación de clientes para la venta de determinadas prendas), y señala que la carta dice que se ha intentado dar contenido a su puesto de trabajo pero que no se ha podido, y que si fuera cierto que su labor exclusiva fuera la de dependienta, no habría existido opción alguna de dar contenido a su puesto, por lo que el mantenimiento de su puesto hasta julio de 2021 solo se presume si efectivamente estaba desarrollando alguna labor efectiva. Alega que la empresa ha aducido un hecho nuevo en el acto del juicio, no incluido en la carta de despido, como es la venta de un stock, y que la introducción de dicho hecho supone una vulneración de los preceptos denunciados ya que altera la carta de despido, dejando en indefensión a la parte. Que la carta de despido delimita de forma absoluta cual va a ser la discusión del procedimiento, en este caso que el puesto de la actora no era necesario desde el cambio de localización de la tienda, y que la introducción del hecho nuevo, la venta del stock en época prenavideña, no está justificado y no puede ser usado por la demandada como motivo de oposición a la demanda, ni por la juzgadora como justificación de su sentencia. Que lo único cierto es que la actora estuvo trabajando durante un año desde que se hizo el cambio de localización de la actividad de la demandada, en el cual y por pura lógica, la actora tuvo que estar realizando algún tipo de función. Manifiesta que como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, para que las causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas, y que en el presente caso el mantenimiento de la actora en su puesto de trabajo durante un año demuestra que no se da la causa alegada, y que por ello procede declarar el despido como improcedente.

En cuanto a las alegaciones realizadas sobre el contenido de la carta de despido cabe traer a colación la STS de 12 de mayo de 2015, que expone los requisitos de tal comunicación escrita. En tal resolución, dice el Alto Tribunal:

'En interpretación del art. 53.1.a) ET, en sus esenciales extremos, afectantes especialmente al contenido mínimo de la comunicación escrita de despido y la trascendencia de su exigencia, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, declarativa de que:

1. Los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la 'causa' «'indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el art. 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa'» ( sentencia de 3-noviembre-1982 en interés de ley, lo que se reitera en la sentencia de 7-julio-1986 en interés de ley), resolviéndose que examinada comunicación escrita «'no cumple el requisito del artículo 53.1.a) ET, es decir de expresión en la comunicación de la causa, que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal'» ( sentencia de 10-marzo-1987 en interés de ley);

2. En interpretación del art. 55 ET, en el que se establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», se declara por nuestra jurisprudencia que esta exigencia «'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - Sentencias de 17 diciembre 1985, 11 marzo 1986, 20 octubre 1987 y 19 enero y 8 febrero 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'», doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre- 1988 y se reafirma en las sentencias de fechas 22-octubre-1990, 13-diciembre- 1990, 9-diciembre-1998 (recurso 590/1997) y la ulterior de fecha 21-mayo-2008 (recurso 528/2007), entre otras;

3. Aun sin haber entrado en el fondo del asunto por falta del requisito de contradicción, se ha resaltado por la jurisprudencia social, para distinguir las exigencias y trascendencia de las comunicaciones escritas en los despidos colectivos y en los despidos objetivos ex, art. 52.c) ET, la importancia de la expresión de la 'causa' en estos últimos, afirmando que 'El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas'; aunque diferenciándolo entonces del despido colectivo al tratarse de un supuesto acaecido antes de la desaparición de la autorización administrativa recaída en expediente de regulación de empleo que en dichas fechas era de conocimiento por la jurisdicción contencioso- administrativa, pues entonces, a diferencia de lo que ahora acontece (citado art. 124.11 LRJS), 'el art. 51 del ET que regula con detalle todos los trámites que se han de cumplir en los despidos colectivos, no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido, como en cambio sí exige el art. 53-1-a) para el despido objetivo' ( STS/IV 20-octubre-2005 -rcud 4153/2004).

4. Respecto a la necesidad de comunicación clara escrita al trabajador expresando la causa, «es doctrina reiterada de esta Sala/IV contenida entre otras, en la STS de 1-julio-2010 (rcud. 3439/2009) que reproduce la de 30-marzo-2010 (rcud. 1068/2009) que señala que: 'El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET, a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET, art. 51.4 ET, art. 51.12 ET) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario ( STS 3-11- 1982; STS 10-3-1987, Rº 1100/1986), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa' », y que « Con arreglo a la anterior doctrina dicho razonamiento no queda invalidado por una supuesta virtualidad general de la vía del despido del art. 56.2 ET, resaltando que: 'Este cauce especial está previsto en principio para el despido disciplinario y se extendería por remisión ... a las extinciones del contrato por causas objetivas reguladas en el art. 52 ET. Pero en lo que concierne particularmente a las extinciones objetivas por causas empresariales del art. 52. c) ET la remisión no debe alcanzar a la supresión del requisito de forma escrita 'expresando la causa'» ( STS/IV 2-junio-2014 -rcud 2534/2013)'.

En el presente caso se alegaron como causas justificativas del despido de la actora las de naturaleza organizativa y de producción.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores considera que concurren las primeras de ellas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción' y las segundas, 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

La comunicación de despido remitida por la demandada a la trabajadora comienza señalando que la empresa se centra en el servicio de atelier/taller/estudio de costura y diseño donde presta servicios como dependienta, y que antes prestaba servicios como tal en el comercio que se encontraba en la calle Asturias (bajo comercial con acceso de directo desde la calle) y que debido a la oferta y a las necesidades del negocio durante el año 2020, se vio obligada la empresa a cambiar las características del comercio en Oviedo, pasando a ser este un taller de costura en un pequeño estudio en la segunda planta de un edificio de la calle Palacio Valdés, en el que no hay atención directa al público y solo se funciona bajo cita previa, y que debido al funcionamiento del atelier (en el que se concentran en una semana las visitas del todo el mes que es cuando la demandada y ML viajan a Oviedo) el puesto de trabajo de la actora queda sin contenido al no haber una atención ni venta directa al público, señalando que durante el 2020 se cesó en la actividad de venta al público en comercio propio, quedando únicamente la actividad de taller/atelier (confección a medida por encargo), y la cual no requiere de personal de dependencia, sino de los profesionales de taller dedicados a la confección. Y tras indicar que si bien la empresa intentó mantener el puesto de la actora en la esperanza de que tuviese algún contenido, manifiesta que transcurrido más de una año desde que se cesó en la actividad de venta al público en establecimiento propio, no resultaba posible desde el punto de vista organizativo y productivo mantener el puesto de dependienta, y que desde el punto de vista económico no era posible soportar un coste salarial de un puesto de trabajo al cual no se le puede dar ocupación efectiva.

Si bien la empleadora no ha sido muy exhaustiva en el contenido de la comunicación, es cierto que lo expuesto en la misma viene a ser suficiente para otorgar a la trabajadora afectada un conocimiento de los hechos concretos en los que la empresa justifica la extinción de su contrato, y situando a esta en la posición de poder defenderse frente a tal extinción, alegar y probar cuanto estime oportuno en relación con tales hechos.

También en relación con el contenido de la carta, está la denuncia efectuada por la recurrente de que por la empresa se realizaron alegaciones ex novo sobre hechos en el acto del juicio, en concreto las relativas a la venta de stock de productos, que no aparecían recogidas en la carta de despido. En efecto en el acto del juicio por la empresa se sostuvo, y así lo refiere la propia juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo, que la actora prestaba servicios como dependienta en el local de la calle Asturias, y que una vez que se cerró ese local, a la misma en un primer momento se le destino al local de Palacio Valdés para la venta del stock sobrante, y que una vez concluida esa venta del stock, fue necesaria la amortización de su puesto de trabajo. Pues bien estas alegaciones que se efectuaron en la contestación de la demanda son hechos relevantes para fundamentar la procedencia del despido, que sin embargo no se mencionan en absoluto en la carta de despido, y del articulo 120 en relación con el 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de concluirse que en un procedimiento de despido objetivo el empleador demandado no puede pretender la declaración de procedencia del mismo más que a partir de los concretos hechos alegados en la carta de despido, acreditando los mismos, sin que pueda usar el trámite de contestación o prueba para subsanar las deficiencias u oscuridades de la comunicación escrita con objeto de que se declare el despido conforme a derecho.

QUINTO- Sentado lo anterior también la parte recurrente muestra disconformidad con la calificación del despido efectuado en la instancia como procedente, considerando que no concurren causas organizativas que justifiquen el despido de la actora, pues la misma fue mantenida en su puesto de trabajo hasta el mes de julio de 2022, habiendo trabajado durante un año desde que se hizo el cambio de localización de la actividad de la demandada por lo que tuvo que estar realizando la misma algún tipo de función, y sostiene que para que las casusas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción de relaciones laborales será necesario que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, y el mantenimiento de la actora durante un año en su puesto de trabajo demuestra que no se da la causa alegada, por lo que el despido debe ser declarado improcedente.

En el presente caso la juzgadora de instancia desestimó la demanda de la actora considerando que concurre la causa organizativa alegada por la empresa demandada, entendiendo la juez a quo que desde el verano del 2020 la empresa procedió a una reorganización del negocio, que antes estaba divido entre las actividades de venta de ropa y complementos en establecimiento abierto al público y de confección a medida por encargo, y que pasó a centrarse en esta última actividad, prescindiendo de la otra, y habiendo concluido por ello el arrendamiento de la tienda sita en la calle Asturias, y pasar a arrendar un nuevo local en la calle Palacio Valdés al que solo se accede con cita previa, considerando esta circunstancia apta para motivar el despido de la actora que venía realizando las labores de dependienta, al originar un desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la plantilla de que la misma dispone.

La procedencia de un despido objetivo pasa ineludiblemente por la acreditación de la causa que pretende amparar el mismo, y también de la razonabilidad y suficiencia de la misma. En efecto, tras la reforma laboral, y aun cuando de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 pueda deducirse la limitación del control judicial a la mera concurrencia de la causa alegada, objetivando así los criterios de apreciación, la doctrina jurisprudencial exige la necesidad de que el empresario acredite no sólo la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino también la razonabilidad y justificación de la medida adoptada, debiendo los tribunales no sólo controlar la concurrencia de la causa alegada, sino también realizar un control de la razonabilidad sobre las medidas extintivas comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente para justificar la decisión extintiva, y también si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, el control judicial no puede limitarse a comprobar si concurre las circunstancias definidoras de la causa alegada para el despido, sino que también debe enjuiciar si concurre un nexo de razonabilidad entre la causa alegada y la extinción contractual operada en base a la misma.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de septiembre de 2018 (recurso 3451/2016) recoge la doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos por causas objetivas, manifestando:

'Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley 3/2012), no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho» ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -).

B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 - rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -).

C) En STS 24 noviembre 2015 (rec. 1681/2014, Pleno; King Regal, SA) o 422/2016 de 12 mayo ( rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L.) y 1016/2016 de 30 noviembre ( rec. 868/2015; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente:

Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo....'. A modo de corolario, dicha sentencia señala 'De cuanto antecede deriva que el control judicial (con los condicionantes de la casación unificadora, en nuestro caso) sobre calificación del despido incluye, necesariamente, el de apreciación de si concurre una causa real y verosímil. Los motivos alegados han de ser reales, actuales, proporcionales' e indica 'La empresa no tiene un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia'.

Pues bien en el presente caso debe partirse de los siguientes hechos que han sido declarados probados por la juzgadora de instancia:

-la actora ha venido prestando servicios para la demanda desde el 5 de marzo de 2012, con la categoría profesional de dependiente principal, en el centro de trabajo sito en la calle Asturias de Oviedo.

-que la actora prestaba servicios en la tienda sita en la calle Asturias de Oviedo, que era un local comercial abierto al público y con escaparates con el nombre comercial de ' Jose Ramón'. Que en dicho local además de la venta de prendas de vestir y complementos, también se realizaba la actividad de confección a medida por encargo para lo que se precisaba la cita previa para la toma de medidas y las pruebas, siendo la demandada la que se encargaba del control de la agenda, y siendo las clientes atendidas en la fecha acordada por Jose Ramón, esposo de la demandada y director creativo de la empresa.

-que la demandada, mediante burofax de fecha 21 de julio de 2020, notificó a la arrendadora del local de la calle Asturias la finalización del arriendo con fecha 30 de septiembre de 2020, y el 13 de julio de 2020 suscribió contrato de arrendamiento de local de oficina sito en un piso de un edificio de la calle Palacio Valdés. Que este local es un taller de confección de prendas de vestir en el que prestan servicios modistas y una administrativa a jornada parcial de cuatro horas semanales, y al cual el público accede mediante cita previa.

-que en fecha 30 de septiembre de 2020 la demandada fue baja en los siguientes epígrafes del censo de empresarios, profesionales y retenedores: 453.1 (confección toda clase prendas de vestir); 6133.1 (com. may prendas exteriores vestir); 6134.1 (com. may. calzado, peletería, marroquinería); y 6516.1 (com. men. calzado y complementos piel). Desde el 1 de octubre de 2020 la demandada figura de alta en el epígrafe 454.1 (confección medida prendas de vestir) con local en la calle Palacio Valdés.

-que la tienda de la calle Asturias se cerró a finales del mes de septiembre de 2020, siendo trasladado el stock de prendas de vestir y complementos al local de la calle Palacio Valdés.

-que la empresa demandada publicita on line un establecimiento en Madrid, y otro en Oviedo en la calle Palacio Valdés, indicándose que para acudir es necesaria la cita previa, y señalándose que en ambos es posible adquirir cualquiera de los productos que se encuentran en la tienda online.

Partiendo de tales hechos la juzgadora de instancia que considera acreditada la reorganización habida desde el verano de 2020 del negocio de la empresa demandada, y que supuso el cierre del local abierto al público en la calle Asturias (en el que la actora prestaba servicios como dependienta), y la baja en la actividad de comercio minorista, habiendo reorganizado exclusivamente el negocio hacia la de confección de prendas de vestir a medida por encargo, que se desarrolla en el taller de costura de la calle Palacio Valdés al que solo se accede con cita previa, concluye que ello es efectivamente apto para motivar el despido de la actora por causa organizativa o productiva, y justifica la decisión adoptada de amortizar su puesto de trabajo.

La Sala no comparte tal decisión de estimar ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa demandada. Y es que no puede apreciarse que concurran causas actuales al momento del despido de la actora. El tenor literal del artículo 51.1 determina que las mismas tienen sentido y virtualidad en un determinado momento temporal cronológico, al expresar el precepto 'causas organizativas cuando se produzcan cambios' y 'causas productivas cuando se produzcan cambios...'. Lo que en el presente supuesto nos ha de situar al momento en la reestructuración o reorganización habida del negocio en la empresa demandada. Pues bien dicho cambio, reorganización o reestructuración, que se inició en el verano de 2020, culminó con el cierre a finales de septiembre de 2020 de la tienda de la calle Asturias para pasar al local de la calle Palacio Valdés, el cual tiene licencia de apertura que fue emitida el 27 de septiembre de 2020, y por lo tanto si bien dicho plan de reorganización interna, que afectaba según la empresa a las funciones de la actora como dependienta pues en el taller de Palacio Valdés ya no había actividad de venta al público, ha existido, sin embargo la comunicación de la extinción laboral de la actora se produce mediante carta fecha el día 2 de julio de 2021 y con efectos del día 17 de julio, es decir casi un año después de la nueva configuración del negocio planeada y llevada a cabo. Es cierto que el artículo 51.1 no viene a operar en un ámbito temporal de absoluta inmediatez, pero sí de una mínima correlación temporal entre cuando se concreta alguna de las causas y el momento en que se produce el despido. En el presente caso en la carta se argumenta por la empresa que se intentó mantener el contrato de trabajo de la actora con la esperanza de que su puesto tuviese algún contenido, y se indica que tras haber transcurrido más de un año desde que se cesó en la actividad del venta al público no resultaba posible desde el punto de vista organizativo y productivo mantener su puesto de dependienta, pero ello resulta una argumentación a todas luces insuficiente para legitimar la decisión extintiva producida casi un año después de producirse la reorganización del negocio, cuando según la empresa la actora ya carecía desde entonces de funciones. Y es que si la actora desde finales de septiembre de 2020 no tenía funciones que desarrollar al no existir una venta directa al público de prendas y complementos, cabe cuestionarse que labores realizó entonces la misma para la empresa demandada desde finales de septiembre de 2020. La empresa para justificar su proceder, alega en el juicio por primera vez como ya se dijo anteriormente sin mención alguna de ello en la carta de despido, que una vez que se cerró el local de la calle Asturias, se destinó a la actora al de Palacio Valdés para la venta del stock existente, y que una vez concluida esa venta fue necesaria la amortización de su puesto de trabajo. Pero tales alegaciones ni siquiera pueden considerarse acreditadas, ya que lo único que al respecto la juzgadora considera probado es que el stock de prendas de vestir y complementos de la calle Asturias se trasladó al local de la calle Palacio Valdés, y que la empresa envió comunicaciones a las clientes para la venta privada rebajada en ese local de prendas hechas, pero a partir del 9 de diciembre de 2021, es decir dos meses después de haber pasado la actora al establecimiento de la calle Palacio Valdés, desconociéndose que funciones realmente llevó a cabo la actora hasta entonces para la empresa demandada.

Ello nos lleva a considerar que la decisión de la empresa de poner fin con efectos del 17 de julio de 2021 a la relación laboral de la actora por causas organizativas y productivas, no resulta estar justificada, porque si bien la reorganización del negocio se llevó a cabo por la empresa en el mes de septiembre de 2020 y la misma supuestamente vaciaba de contenido las funciones de dependienta de la actora, ya existía entonces la causa racional y causal que determinaba y amparaba la supresión del puesto de la actora y su amortización, pero resultando que la decisión extintiva por la empresa fue adoptada casi un año después, no existiendo además alteración alguna de circunstancias desde que se produjo el cambio de organización del negocio hasta la fecha del despido de la actora, ello convierte la causa en la que se ampara el despido en una causa no sobrevenida sino preexistente, lo que impide considerar que la medida resolutoria adoptada tenga justificación racional, adoleciendo en realidad la misma de la debida razonabilidad y rigor exigible para justificar un cese objetivo por causas organizativas, y respondiendo más bien a una mera conveniencia de la empresa.

Lo expuesto conlleva que el motivo deba ser estimado y el despido objetivo efectuado haya de declararse improcedente, generando los efectos legales e inherentes a tal calificación de despido improcedente ( art. 123 LRJS), y que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, teniendo en cuenta los parámetros de antigüedad y salario diario que figuran recogidos en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, y la cantidad ya percibida por la trabajadora en concepto de indemnización (8.567,28 euros) por la rescisión de su contrato.

SEXTO- En el segundo y último apartado del motivo del recurso que se formula por la parte recurrente con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y que titula 'De la incongruencia de la sentencia. Error en la valoración de la prueba', se denuncia la existencia de incongruencia de la resolución impugnada y como infringidos los artículos 97 de la LRJS y 218 de la LEC, y artículos 9.3 y 24 de la Constitución.

Este motivo así formulado debe ser rechazado por las siguientes razones:

a- el vicio de la incongruencia que por la parte recurrente se atribuye a la sentencia de instancia con vulneración habida del derecho a la tutela judicial efectiva ha de hacerse valer articulando el motivo adecuado para ello, que sería el del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, y no el del apartado c) reservado para las infracciones normativas. En todo caso la sentencia dictada no puede considerarse incongruente al no apreciarse desajuste alguno entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, pues la respuesta judicial se atiene a los términos en que la controversia se ha planteado por las partes, con independencia de que resulte la misma conforme o no a derecho, y es que el requisito de congruencia no se determina por el ajuste de la sentencia al ordenamiento jurídico, sino por su preciso ensamblaje con el conflicto que las partes plantean para su solución.

b- sobre la errónea valoración de la prueba, que la parte recurrente conecta con la anterior cuestión, cabe señalar que no puede atacarse sin más la libre valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo, pues con ello se desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en un recurso de carácter ordinario, vaciando así de contenido las facultades que a aquél le atribuye el indicado artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La valoración y apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral es facultad privativa de los Tribunales, cuyas conclusiones, reflejadas en los hechos probados, deben prevalecer siempre y cuando se ajusten a lo prevenido en aquél precepto, siendo a ellos a quienes corresponde la facultad de valorar la actividad probatoria conforme a las normas de la sana crítica, sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos y criterios de las partes, evidentemente interesados, a menos que exista prueba contundente e inequívoca del error imputado, lo que en el presente caso no acontece. La juzgadora de instancia ha formado y plasmado su convicción como consecuencia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, a las que expresamente se refiere en el primero de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y en base a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, no existiendo motivos para poder afirmar que tal valoración haya sido arbitraria o irrazonable, no pudiendo la parte pretender con sus alegaciones que por la Sala se vuelva a analizar de nuevo la prueba como si de una segunda instancia se tratase, para que así su versión de los hechos y su criterio prevalezca, y lograr con ello la satisfacción de sus pretensiones.

Todo lo expuesto conlleva, dado que el despido objetivo efectuado por la empresa ha de declararse improcedente, que el recurso de suplicación interpuesto por la actora sea estimado, con la consiguiente revocación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Luisa contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos nº 640/21 seguidos en el mismo a instancia de dicha recurrente contra la empresa María Rosa, sobre despido, la cual revocamos y con estimación de la demanda declaramos que la decisión de extinción de la relación laboral de la actora llevada a cabo por la empresa demandada con efectos del 17 de julio de 2021 por causas objetivas, es improcedente, y en consecuencia condenamos a la empresa demandada a que a su elección, que deberá efectuar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la trabajadora en su mismo puesto de trabajo con el abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de 45,49 euros (y en cuyo caso la trabajadora habrá de reintegrar, una vez que sea firme la sentencia, la indemnización ya recibida de la empresa), o a indemnizarle en la cantidad de 14.136,02 euros (de la que se descontará la cantidad de 8.567,28 ya percibida por la actora de la empresa como indemnización), y con la advertencia de que no efectuarse por la empresa en dicho plazo opción alguna, se entenderá que procede la readmisión.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento medianteavalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.