Sentencia Social Nº 4795/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 497/2008 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2007 - 0000264

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 9 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4795/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 22.05.2007 dictada en el procedimiento nº 51/2007 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y AUTOCARES SANT MARTI SA. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.01.2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22.05.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando la demanda presentada por Luis Antonio contra AUTOCARES SANMARTI S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a ambas codemandadas de las reclamaciones efectuadas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Luis Antonio presta servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 1.09.1993, categoría profesional de Conductor, con salario diario de 58,77 EUR.

SEGUNDO.- Por escrito de 10.11.005 el actor, informó a la empresa de su decisión de no efectuar hora extraordinaria alguna a partir de esa fecha (doc. nº 1 Ddda.).

TERCERO.- Durante el periodo comprendido entre mayo 2004 a noviembre 2005 la empresa había desembolsado regularmente en favor del actor el inicialmente denominado "complemento de asistencia", que resultó posteriormente redenominado como "complemento por cantidad o calidad en el trabajo", cuyo importe, en función de su antigüedad, era de 17,27 EUR/día, y tras la actualización de mayo 2006 a supone la cantidad 17,70 EUR/dia. Complemento que la parte empresarial dejó de abonar al mismo desde el mes de diciembre de 2005 y que, conforme a los cálculos relacionados en el hecho primero del escrito de ampliación de la demanda de 18.04.07, que cabe dar por reproducidos, el cómputo de cantidades por tal concepto durante el periodo comprendido de diciembre 2005 a marzo 2007 supone un total de 5.864,50 EUR.

CUARTO.- La empresa no ha abonado al actor cantidad alguna en concepto de horas adicionales correspondientes al periodo comprendido del enero 2005 a noviembre 2006, por superación de horas de la jornada diaria de trabajo, superando las 160 horas y 55 minutos mensuales, en aplicación de las previsiones del art. 37.3 del convenio colectivo de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona, cuya relación detallada y cálculo compensatorio, a razón de 8,88 EUR/hora, aparecen cuantificados detalladamente en el hecho séptimo de la demanda, que cabe dar por reproducidos, determinando la total cantidad de 2.337,07 EUR.

QUINTO.- La empresa no ha abonado al actor dietas durante el periodo comprendido entre diciembre 2005 a marzo 2007, cuyo cálculo, según relación detallada que aparece relacionada en el hecho primero del escrito de ampliación de demanda de 18.04.07, y cabe dar por reproducida, asciende a 974,62 EUR.

SEXTO.- Coincidiendo con los periodos objeto de reclamación el actor ha estado adscrito a la realización del denominado Servicio Regular Especial, lo que ha supuesto su dedicación a viajes dentro de un radio máximo de 50 km., ocupado de actividades como el transporte escolar, el traslado de escolares o grupos a la piscina, o de trabajadores a la fábrica o centro de trabajo. Actividades de tipo regular que no determinan la realización de horario o jornada extraordinarios, ni a hora temprana, contrariamente a lo que ocurre en casos de viajes o desplazamientos de largo recorrido, en caso de participación en excursiones o viajes superando el ámbito interprovincial, o hasta el extranjero.

SEPTIMO.- El funcionamiento de los tacógrafos objeto de análisis en la presente causa depende en ocasiones de la manipulación personal de los conductores (pericial).

OCTAVO.- El demandante reconoce que durante los periodos objeto de reclamación ha disfrutado habitualmente de la posibilidad de ir a comer a su casa, momentos en que el tacógrafo instalado en el vehículo conducido por el mismo quedaba en situación de "disponibilidad".

NOVENO.- La parte demandante interpuso en 20.01.06 demanda de actos preparatorios, al objeto de solicitud a la parte empresarial de los discos tacógrafos correspondientes al trabajo desempeñado por el actor durante los periodos objeto de la presente reclamación.

DECIMO.- Con fecha 15.01.07 se intentó la preceptiva conciliación, instada por la parte actora el 12.12.06 ante el Departament de Treball, finalizando la misma con resultado de no avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda inicial en reclamación de complemento por cantidad o calidad de trabajo, dietas y horas adicionales, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso por el cauce procesal del artículo 191 apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurso que ha sido impugnado por la parte demandada.

Pretende el primer motivo del recurso la revisión de la narración fáctica para que se modifique, en primer lugar, el ordinal sexto en el sentido de adicionar al mismo que el denominado Servicio Regular Especial se llama en realidad Servicio Regular de uso Especial por así denominarlo el artículo 1 del Convenio Colectivo que establece su ámbito funcional disponiendo que se aplicará a todas las empresas de transporte de viajeros por carretera que presten servicios de transporte Regular permanente de uso general (también denominados servicios regulares lineales y zonales), ya sea urbano o interurbano, regulares temporales, Regulares de uso especial (también denominados servicios discrecionales consolidados con reiteración de itinerario), Discrecionales (Discrecionales consolidados y de cobro individual) y Turísticos, entendiendo que tal modificación es trascendente en cuanto a las dietas que reclama porque el valor de las mismas varía en función del servicio discrecional o regular.

La modificación se acepta por así definir el Convenio Colectivo al Servicio Regular Especial.

Interesa también de ese mismo ordinal la supresión del último párrafo que consigna: "Actividades de tipo regular que no determinan la realización de horario o jornada extraordinarios, ni a hora temprana, contrariamente a lo que ocurre en casos de viajes o desplazamientos de largo recorrido, en caso de participación en excursiones o viajes superando el ámbito interprovincial, o hasta el extranjero", porque entiende que según el Convenio Colectivo el servicio que prestaba era también discrecional y las dietas que le corresponden son las de dicho servicio y porque de los discos tacógrafos aportados se desprende claramente un exceso de jornada y que la jornada se iniciaba en la mayoría de los días a las 4,30 o 5.00 horas de la mañana, lo que no puede ponerse en duda por ser la hora en que se pone en funcionamiento el disco tacógrafo por el trabajador.

El motivo no puede ser estimado, en primer lugar porque aunque el Convenio Colectivo define el servicio que realizaba el actor como servicio Regular de uso Especial también denominado servicio discrecional consolidado con reiteración de itinerario, lo cual ya ha sido adicionado a dicho ordinal, lo que pretende acreditar el recurrente es la prolongación de jornada y lo hace mediante los discos tacógrafos que son precisamente la prueba que ha analizado y valorado el Magistrado de instancia para no darles credibilidad alguna por poder ser alterados por el propio trabajador y por no haberse realizado una adecuada pericia por persona competente -como puede ser la Guardia Civil de Tráfico-, sobre su valor y veracidad de los datos que refleja y, finalmente, porque el examen de los discos lo que demuestran es totalmente lo contrario de lo que pretende el recurrente, a saber, que habitualmente su jornada se iniciaba a las 7 horas. Por todo ello se rechaza la supresión interesada.

SEGUNDO.- En segundo lugar solicita la modificación del ordinal quinto en el sentido de que la cantidad reclamada como dietas se especifica en el hecho segundo -no en el primero- del escrito de ampliación de la demanda de 27.04.07 -no de 18.04.07- y asciende a la total suma de 1.017,15 euros -no a 974,62 euros-, por entender que ello no es más que un error material sufrido por el Magistrado de instancia.

El motivo ha de ser estimado en cuanto el escrito de 27 de Abril es aclaración de la aclaración de 18 del mismo mes.

Por todo ello los ordinales quinto y sexto de la narración fáctica quedarán redactados con el siguiente texto:

QUINTO.- La empresa no ha abonado al actor dietas durante el período comprendido entre Diciembre 2.005 a Marzo 2.007, cuyo cálculo, según relación detallada que aparece relacionada en el hecho segundo del escrito de ampliación de demanda de 27.04.07 y cabe dar por reproducida, asciende a 1.017,15 euros.

SEXTO.- Coincidiendo con los períodos objeto de reclamación el actor ha estado adscrito a la realización del denominado Servicio Regular de uso Especial (también denominado servicios discrecionales consolidados con reiteración de itinerario), lo que ha supuesto su dedicación a viajes dentro de un radio máximo de 50 km., ocupado en actividades como el transporte escolar, el traslado de escolares o grupos a la piscina, o de trabajadores a la fábrica o centro de trabajo. Actividades de tipo regular que no determinan la realización de horario o jornada extraordinarios, ni a hora temprana, contrariamente a lo que ocurre en casos de viajes o desplazamientos de largo recorrido, en caso de participación en excursiones o viajes superando el ámbito interprovincial, o hasta el extranjero.

TERCERO.- El primer motivo del recurso dedicado a censura jurídica denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que cita.

Alega el recurrente que a pesar de no haber cambiado de puesto de trabajo y de ejercer idénticas funciones, dejó de percibir en Diciembre de 2.005, por decisión unilateral de la empresa, un complemento denominado complemento por cantidad o calidad en el trabajo, que en la empresa, para el resto de trabajadores se denominaba Complemento de disponibilidad, y que hace años se denominaba Prima de Asistencia, entendiendo que tal complemento es salario y como tal ha de justificarse de algún modo su supresión.

Pues bien, ha de indicarse que la naturaleza de tal complemento al propio recurrente correspondía demostrar, en cambio, lo que ha quedado demostrado es que el trabajador ha dejado de percibir por decisión unilateral de la empresa un determinado complemento del que se ignora su naturaleza y el concepto que retribuye, así como a qué ha obedecido su supresión, pues no hemos de olvidar que la actividad desarrollada se regula por el Convenio Colectivo de empresas de transporte mecánico de viajeros de la provincia de Barcelona y el mismo no contempla entre los complementos el abonado por la empresa y dejado de abonar.

Por otra parte, la alegación de la empresa que el cese en su abono fue debido a que dicho complemento retribuía el exceso de jornada y que en Noviembre de 2.005 el propio recurrente expresó por escrito que a partir de tal fecha dejaría de realizar horas extras según se consigna en el hecho probado segundo de la narración fáctica, justificaría plenamente la falta de abono de dicho complemento desde Diciembre de 2.005.

Por ello es más que evidente que no son de aplicación al presente caso las sentencias que cita el recurrente, desde el momento en que el complemento por cantidad o calidad de trabajo no era tal, ni siquiera era un plus de disponibilidad, sino como la empresa reconoció era la forma de abonar el exceso de jornada, y si la misma dejó de realizarse por el recurrente en Noviembre de 2.005 es más que evidente y adecuado que dejara de percibir el mismo desde Diciembre de dicho año.

El recurrente alega que dicho complemento que se retribuía con un precio fijo el día trabajado, sin atener en cuenta la jornada realizada dicho día, sino tan sólo la antigüedad del trabajador, es totalmente errónea en cuanto la antigüedad del trabajador se tenía en cuenta exclusivamente para fijar el precio/día del complemento, pero no porque retribuyera la antigüedad del mismo en la empresa, como así expone el ordinal tercero de la narración fáctica que, por cierto, no ha sido impugnado por el recurrente.

Seguidamente el recurrente se pregunta sobre el motivo por el que la empresa le dejó de abonar el citado complemento en Diciembre de 2.005, intentado justificar tal decisión en un hecho totalmente nuevo no alegado en la demanda y pretendiendo aplicar a la demandada la carga de la prueba que a él mismo le correspondía conforme al precepto procesal denunciado como infringido, sin tener en cuenta que la demandada no tiene que probar el hecho que extingue la obligación de pago porque la misma ya se había producido con anterioridad, y es al propio recurrente al que incumbe la carga de probar que tiene derecho a tal complemento, lo que desde luego no ha logrado por ningún medio, máxime cuando el cese en el pago del mismo por parte de la empresa se corresponde con la carta del recurrente comunicando a la misma que no iba a realizar ni una sola hora extraordinaria más.

CUARTO.- El último motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 29 del Convenio Colectivo en base a que ha venido percibiendo dietas por razón de su trabajo hasta Diciembre de 2.005 en que la empresa dejó de abonarla parte de las mismas sin causa alguna ni motivo legal.

Alega el recurrente que solicita básicamente dietas correspondientes al desayuno, dado que son todas las reclamadas a excepción de siete cenas, y que lo hace teniendo en cuenta que su jornada laboral se iniciaba antes de las 8 de la mañana, que era la hora que la hoja de condiciones retributivas que cada año la empresa entregaba a los trabajadores, y que obran unidas a los folios 76 a 85 de las actuaciones, fijaba para percibir la dieta del desayuno.

El motivo ha de ser igualmente desestimado en cuanto el Magistrado de instancia ha especificado claramente que el recurrente no ha acreditado la realización de una jornada habitual que comience de madrugada o con anterioridad a las 8 de la mañana, ni existe prueba complementaria justificativa de los gastos efectuados a diario por el trabajador en ese sentido, habiendo previamente desvirtuado totalmente el valor probatorio de los discos tacógrafos, que es la única prueba aportada por el recurrente, no habiendo logrado en tal sentido revisar la narración fáctica, por lo que mal puede en la fase de recurso extraordinario pretender un signo contrario del fallo de la sentencia impugnada cuando los hechos probados quedan inalterados.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sabadell con fecha 22 de Mayo de 2.007, recaída en los Autos 51/07 seguidos a instancia del indiado recurrente frente a la empresa AUTOCARES SANT MARTÍ, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de complemento de disponibilidad y dietas, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.