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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 4795/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3453/2021 de 04 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 04 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: MARTIN ABELLA, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 4795/2021
Núm. Cendoj: 08019340012021105135
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:8798
Núm. Roj: STSJ CAT 8798:2021
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
MVR
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a cuatro de octubre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Berta frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 28/12/2020 dictada en el procedimiento nº 170/2019 y siendo recurrido el MINISTERI FISCAL, D.ª Consuelo y D. Gaspar, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.
Antecedentes
'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Berta contra Consuelo e Gaspar:
b) quejarse repetidas veces de las deposiciones de la mascota de su empleadora en el hogar (folio 178 y declaración sra Consuelo)
Fundamentos
En primer lugar, la recurrente solicita la adición de un hecho probado sexto, lo que debe ser desestimado por cuanto el contenido que pretende añadir ya consta en el hecho probado primero y segundo.
En segundo lugar, la recurrente solicita la adición de un hecho probado séptimo, lo que debe ser desestimado pues el magistrado de instancia no ha tenido en cuenta dicho documento al carecer de fecha, sin que esta Sala observe error en la valoración de dicho medio probatorio.
La recurrente alega que se le desestimó totalmente la demanda y que, al menos debió estimársele también la fecha de inicio de la relación laboral que postulaba de 23-5-2014, violando los preceptos mencionados, por cuanto la actora acreditó la existencia de funciones de canguro con las hijas de los demandados desde el 8 de agosto de 2014 hasta el 23 de agosto de 2017, por lo que conforme al artículo 217.3 de la LEC correspondía a la parte demandada, sí así lo hubiera alegado, probar mediante la aportación de pruebas concluyentes e inequívocas la fecha de extinción de cada uno de esos trabajos y/o la no existencia de los mismos y/o que hubiesen sido puntuales y/o que estaban excluidos de los mismos y/o que hubiesen sido puntuales y/o que estaban excluidos de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, habiendo exigido a la actora una indebida carga de la prueba. Que el juzgador desestima la antigüedad postulada por la actora desde el 25-5-2014 , sin considerar la presunción del carácter a tiempo completo de todo el contrato de trabajo, más aún cuando no fue negada por los demandados ni siquiera de que las mismas correspondiesen a supuestos puntuales trabajos de canguro. Debe tenerse en cuenta el principio de la facilidad probatoria, teniendo en cuenta que en la relación especial de empleados de hogar el centro de trabajo se realiza en la intimidad del hogar, y muchos documentos o medios de prueba están en posesión de la empresa, por lo que debe valorarse esta circunstancia a la hora de decidir el litigio. La actora ha presentado diversos indicios lo suficientemente significativos que acreditan la existencia de relación laboral a tiempo completo con anterioridad al 22-12-2017 (del 8-8-2014 hasta el 23-8-2017, más cuando juega a su favor la presunción legal del artículo 8.2 en relación al 12.4.a) del ET y al no entenderlo así, el juzgador infringió el art. 12.4.a) del ET. Por ello, debió estimarse la antigüedad postulada en la demanda desde el 25-05-2014.
No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Conforme a las normas jurídicas aplicables el actor y, en su caso el demandado reconviniente, tienen la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención presentadas. Por su parte incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos acreditados por el demandante o el reconviniente ( LEC art.217). En el ámbito laboral con carácter general: - el trabajador o el demandante debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión que sean controvertidos, la existencia del vínculo contractual laboral, sus características (antigüedad, categoría, salario...) o la propia finalización de la relación laboral (TS 10-10-06, EDJ 345848; 19-12-11, EDJ 352555); - el empresario o el demandado, debe acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de lo demandado.
No existe infracción de la carga de la prueba en la sentencia, por cuanto era la actora la que debía probar la antigüedad postulada por la misma, sin que el juez valorando las pruebas aportadas (no los indicios como la misma postula, pues lo que se exige a la actora es acreditar lo postulado mediante pruebas que tenga a su disposición, pudiendo haber aportado como ha hecho prueba testifical en su favor) haya llegado a la consideración de que la actora viniera haciendo de canguro de las hijas de la demandada de forma continuada en el tiempo con una jornada de carácter ordinario de 40 horas semanales. Del hecho probado primero se infiere que la actora desarrolló puntualmente funciones de canguro con las hijas de la Sra. Pérez el 8 de agosto de 2014, el 29 de enero de 2015, el 22, 26 y 29 de mayo de 2015, el 19 de agosto de 2015, el 28 de septiembre de 2015, el 2 de diciembre de 2015, el 16 de agosto de 2015, el 28 de septiembre de 2015, el 2 de diciembre de 2015, el 16 de agosto de 2016, el 1 de septiembre de 2016, el 12 de octubre de 2016, el 27 de enero de 2017, el 23 de febrero de 2017, el 17 de julio de 2017, el 23 de agosto de 2017, el 3, 6, 8 de septiembre de 2017 y el 23 de agosto de 2017. Se trata de una prestación de servicios de canguro marginal en cada uno de los años 2014 a 2017, que podría encuadrarse como hace la sentencia de instancia en el artículo 2.2 del RD 1620/2011, por el que se regula la relación especial del servicio del hogar familiar. Ello se corrobora también por el hecho de que en el propio contrato de trabajo se hizo consta que el inicio del mismo se haría efectivo en el momento de la concesión del permiso de residencia y trabajo con validez para la prestación de trabajo contratada, lo que permite inferir que sin permiso de residencia y trabajo no hubo prestación de servicios ya que se condicionó el inicio de la prestación de servicios al momento de su concesión. El motivo debe ser desestimado.
La recurrente alega que la actora probó haber trabajado para los demandados desde el 8-8-2014 hasta el 23-08-2017, por lo que conforme a los artículos 8.2 del ET, el contrato de trabajo debió presumirse celebrado por tiempo completo y por el artículo 12.4.a) 2º párrafo debió presumirse que era a jornada completa, más aún cuando la parte demandada no alegó la existencia de contrato parcial ni suscribió por escrito el no alegado contrato a tiempo parcial, el juzgador de instancia al no haberlo entendido así, ha hecho evidente las infracciones denunciadas.
No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto parte de premisas que no se desprenden de los hechos probados en cuanto a que prestó servicios de forma permanente y habitual para la demandada, cuando lo que se ha acreditado es que realizó de canguro de forma marginal para los demandados, sin que se haya acreditado que hubo percepción de salario por la actora a cambio de la realización de dichas tareas, estando por ello comprendido en el ámbito de exclusión del RD 1620/2011 en los términos expuestos en el motivo precedente. No podemos por ello aplicar las presunciones que pretende por cuanto el contrato se hizo efectivo cuando la actora obtuvo el permiso de residencia y trabajo y con anterioridad sólo hubo la realización de esas tareas, sin que conste que fueran remuneradas, lo que impide la aplicación de aquellos preceptos. El motivo debe ser desestimado.
La recurrente alega que si la actora acredita ser empleada de hogar con una jornada de 40 horas semanales, de conformidad con aquél precepto el salario mensual incluyendo prorrata que debió tomarse en cuenta a efectos del cálculo de su indemnización, debió de ascender a 1.050 euros (que es el postulado en la demanda) y no al de 1.000 euros que establece la carta de cese y que refrenda la sentencia recurrida, lo que evidencia las infracciones denunciadas por el juzgador de instancia.
Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. La STS rec. 1751/2010 señala que 'En efecto, la sentencia de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992) STS (Social) de 25 febrero de 1993, tras recordar que la 'reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada', recordaba, asimismo, que la sentencia de 24 de julio 1989STS (Social) de 24 julio de 1989 tuvo ya ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa'. Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.', y por supuesto respetando el salario mínimo profesional, que el Real Decreto 1462/2018, fija en 1050 euros mensuales para los empleados de hogar para el año 2019.
La recurrente considera que la demandada ha incumplido los requisitos de dicho precepto pues para el cálculo de la indemnización, no sólo no tomó en cuenta los anteriores trabajos efectuados desde el 8-08-2014 al 23-08-2017, sino sobre todo no ha tomado en cuenta que el salario que debió servir de base para calcular la indemnización por desistimiento ascendía a 1.050 euros, por ser el salario mínimo mensual incluyendo prorrata correspondiente al año 2019 en que fue despedida. No existió además hecho alguno que fundamentase un despido, atendiendo al añadido hecho séptimo. Ello convierte el desistimiento del empleador en un despido improcedente y al no haberlo hecho así el juzgador ha infringido aquellos preceptos.
No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto no ha sido estimada la antigüedad postulada por la recurrente. Y si bien es cierto que el desistimiento debió calcularse teniendo como salario el salario mínimo profesional de 1050 euros, en lugar de 1000 euros, el error excusable en el cálculo de la indemnización - atendiendo a la escasa cuantía de la diferencia existente en el importe de la indemnización a abonar- no supone que el empleador haya optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del empleado en el pago de la indemnización en la cuantía correcta (TSJ Madrid 10-6-13, EDJ 167611), que asciende a 469,91 euros, que restando 455,06 euros, resulta ser de 14,85 euros. El motivo debe ser desestimado.
La recurrente considera que el hecho de que la trabajadora estuviera de baja por maternidad en el momento en que se le comunicó el desistimiento, debe conllevar la existencia de un despido nulo pues estamos ante una nulidad objetiva que actúa en toda situación de embarazo, sin que sea requisito la comunicación del embarazo por parte de la trabajadora. La causa real del cese fue el embarazo de la trabajadora.
No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. No es aplicable al desistimiento la protección de nulidad objetiva del despido de trabajadora embarazada o que se incorpora a su puesto tras su maternidad, sino que hay que aportar indicios de existencia de discriminación ( TSJ Cataluña 7-10-14, EDJ 215653; TSJ Madrid 26-10-15, EDJ 210553; 17-10-16, EDJ 211835). En la primer sentencia de esta Sala sentencia n1 6550/2014 se señala que 'Ahora bien, las divergencias entre los supuestos contemplados en la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso (despido de mujer embarazada) y el que nos ocupa ( desistimiento de contrato de empleado de hogar) impone traer a colación el reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional contenido en la sentencia 173/2013, de 10 de octubre (no invocada en el recurso), en que, al abordar la cuestión atinente a la extinción del contrato laboral durante el período de prueba de mujer embarazada, expone:
'Así planteado el objeto del presente recurso de amparo, es preciso comenzar recordando la doctrina sentada en la STC 92/2008 (que reiteramos en la STC 124/2009), en la que este Tribunal otorgó el amparo a la demandante y reconoció a la misma su derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo, en un supuesto en el que, habiendo sido despedida la trabajadora demandante estando embarazada , las resoluciones judiciales declararon la improcedencia del despido y no su nulidad, por no haberse acreditado que el empresario conociera el estado de gestación. En efecto, este Tribunal estimó que la falta de conocimiento del embarazo por la empresa impide apreciar la existencia de indicios de discriminación, lo que excluye la calificación de nulidad radical del despido por vulneración del derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo ( STC 92/2008, FJ 4). Pero a continuación la STC 92/2008 entendió que el precepto legal aplicado -el art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre - establecía una garantía absoluta y objetiva de nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas (salvo que se acreditara la procedencia del despido), no vinculada al conocimiento por el empresario del embarazo, y enjuiciaba desde la perspectiva constitucional el sentido y finalidad de dicha garantía para concluir que la interpretación del precepto efectuada por los órganos judiciales en el caso analizado (que exigía en todo caso el conocimiento por el empresario de la situación de embarazo para declarar nulo el despido) resultaba injustificadamente restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), desde la perspectiva de las exigencias de razonabilidad y motivación reforzadas que imponía la afectación del derecho fundamental sustantivo del art. 14 CE . Posteriormente, la STC 124/2009 reiteró esta misma doctrina en un supuesto idéntico.
El canon de constitucionalidad aplicado por las SSTC 92/2008 y 124/2009 para resolver la cuestión de fondo suscitada en aquellos casos, relativa a la interpretación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, fue el reforzado del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), por 'tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE)', toda vez que 'no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales ... ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y contenido de las garantías establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantías frente al despido de las trabajadoras embarazadas' ( SSTC 92/2008, FJ 6, y 124/2009, FJ 3).
Este mismo canon de constitucionalidad es el aplicable al caso que ahora nos ocupa, pues nos hallamos ante resoluciones judiciales que, interpretando lo dispuesto en el art. 55.5 b) LET y la doctrina sentada respecto del mismo por las SSTC 92/2008 y 124/2009, rechazan que el mecanismo de garantía reforzada de las trabajadoras embarazadas en caso de despido previsto en dicho precepto pueda extenderse al supuesto del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, razonando que la nulidad de la decisión extintiva en este supuesto exige acreditar indicios de discriminación, lo que no sucede cuando la empresa no conoce siquiera el estado de gestación de la trabajadora. Es aplicable, por tanto, el canon de razonabilidad y motivación reforzada del derecho a la tutela judicial efectiva, por estar en juego también el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.
Sentado lo anterior, debe asimismo tenerse en cuenta que, por lo que se refiere a la interpretación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, declaramos en las citadas SSTC 92/2008 y 124/2009 que 'nada en el art. 55.5 b) LET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el periodo de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de la previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables ( art. 3.1 del Código civil ) además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que ... la nulidad del despido tiene en el art. 55.5 b) LET un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo' ( SSTC 92/2008, FJ 6, y 124/2009, FJ 3).
(...)
Ahora bien, sentado lo anterior concluimos que 'la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige, necesariamente, un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serán posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art.14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art.14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido ( STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4)' ( SSTC 92/2008, FJ 9 , y 124/2009 , FJ 3).
4. (...)
Como se ha visto, la doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 92/2008 y 124/2009 reprochaba a los órganos judiciales concernidos la interpretación restrictiva de un precepto legal, el art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, que añadió al supuesto de nulidad ya contemplado en la redacción precedente del art. 55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales (entre ellos el 'motivado' por el embarazo de la trabajadora) un nuevo supuesto de nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas, que opera automáticamente (salvo que se demuestre la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo), a pesar de que la empresa ignore el estado de gestación de la trabajadora. Y así afirmamos que las Sentencias entonces enjuiciadas, al condicionar la aplicación de la regla sobre nulidad del despido prevista en el art. 55.5 b) LET a la exigencia de que la empresa hubiera tenido conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en el momento del despido, no satisfacen las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) que impone la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art.14 CE) de la trabajadora que es despedida hallándose embarazada .
Ahora bien, en el caso que ahora nos ocupa los órganos judiciales han razonado que lo dispuesto en el art. 55.5 b) LET no es aplicable al supuesto enjuiciado, que no se refiere a un despido, sino a una extinción del contrato laboral durante el período de prueba. Particularmente, la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera que el problema planteado debe de ser abordado desde la óptica de la protección frente a la decisión extintiva derivada del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE), sin que resulte aplicable al desistimiento empresarial durante el periodo de prueba la regla sobre la nulidad objetiva del despido en caso de embarazo establecida por el art. 55.5 b) LET, dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido y de la extinción del contrato en el periodo de prueba .
Con cita expresa de la doctrina sentada en las SSTC 92/2008 y 124/2009, se razona por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el legislador sólo ha ampliado la protección de la trabajadora embarazada, tras la Ley 39/1999 (y mejorando la tutela dispensada por la Directiva comunitaria 92/1985), para los supuestos de despido causal, por lo que la extensión de esa protección prevista en elart. 55.5 b) LET a otras causas extintivas por vía analógica ( art. 4.1 del Código civil), método delicado de integración normativa cuya aplicación exige, 'por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, un mayor rigor y cuidadoso empleo' ( STC 148/1988, de 14 de julio, FJ 5), sólo sería posible si existiese una identidad de razón esencial entre el despido causal y esas otras causas de extinción del contrato de trabajo.
Pues bien, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo razona en la Sentencia que esa protección reforzada prevista en el art. 55.5 b) LET para el despido no puede ser extendida por analogía al supuesto enjuiciado del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, institución cuyas diferencias con el despido resultan sustanciales, conforme a la jurisprudencia de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita la Sentencia. Así, se señala que mientras que en el despido (tanto disciplinario como por causas objetivas) la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la decisión extintiva, en cambio el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba no queda sujeto a requisitos formales (pudiendo incluso ser verbal y sin exteriorización de la causa), pudiendo afirmarse que el periodo de prueba supone una clara atenuación del principio de prohibición de la libre extinción del contrato, si bien, como es obvio, esa facultad de desistimiento empresarial en el periodo de prueba (art. 14 LET) no es omnímoda para el empresario, pues en ningún caso podrá dar lugar a que se produzcan 'resultados inconstitucionales' ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre, FJ 3 , y 166/1988, de 26 de septiembre , FJ 4).
De ello se infiere por el Tribunal Supremo que, más allá del supuesto de la decisión extintiva con vulneración de derechos fundamentales, que acarrea la declaración de nulidad tanto si se trata de despido como de desistimiento empresarial en periodo de prueba, aplicándose en este caso las reglas de distribución de la carga probatoria en los mismos términos previstos para el despido nulo ( STC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3), no cabe extender por analogía la protección dispensada para el despido en el art. 55.5 b) LET, tal como ha sido interpretada por las SSTC 92/2008 y 124/2009 , a la resolución contractual en periodo de prueba , pues las diferencias sustanciales entre una y otra institución jurídica evidencian que el legislador se ha decantado conscientemente por limitar esa tutela reforzada del art. 55.5 b) LET al caso del despido de la trabajadora embarazada, excluyendo su aplicación al supuesto de desistimiento empresarial durante el periodo de prueba. La Ley 39/1999 añadió al supuesto ya contemplado de los despidos nulos por discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales un nuevo supuesto de nulidad objetiva del despido por embarazo de la trabajadora, en los términos expuestos, sin que la posterior Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, que amplía la protección de la mujer embarazada, considerara oportuno extender esa regulación a supuestos distintos de la extinción del contrato de trabajo por despido.
En definitiva, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora ( STC 17/2007, de 12 de febrero). Ello sentado, y aplicando la doctrina constitucional en materia de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero), entiende el Tribunal que en el presente caso no existían indicios de discriminación, pues no ha quedado acreditado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora y que, aunque se hubiera afirmado la existencia de indicios, resulta que en la misma fecha de extinción del contrato de la recurrente se extinguió también por el mismo motivo el contrato de otro trabajador, contratado en idénticas condiciones y fechas, dándose en ambos casos la circunstancia de que no se habían alcanzado los objetivos mínimos fijados en el contrato, lo que excluiría el pretendido móvil discriminatorio de la decisión extintiva'.
(...)
Esta interpretación, en efecto, no resulta constitucionalmente reprochable, dado que no priva de las necesarias garantías antidiscriminatorias a las extinciones del contrato de trabajo durante el período de prueba, que, pese a no exigir siquiera causa ni motivación de ningún tipo -pudiendo responder, por su propia naturaleza, a la pura voluntad empresarial- no pueden, claro está, vulnerar derechos fundamentales, como tiene establecido nuestra doctrina, antes citada ( SSTC 94/1984, FJ 3 y 166/1988, FJ 4), y se recuerda precisamente en la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Otro tanto hemos afirmado respecto de otras decisiones no causales, como la no renovación de contrato de trabajo temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio )'.
La aplicación de la doctrina expuesta al objeto del recurso conduce a la desestimación de la infracción jurídica denunciada, dado que las diferencias sustanciales entre el despido y el desistimiento en la relación laboral de empleados al servicio del hogar familiar impide aplicar la tutela automática u objetiva prevista en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de la debida ponderación de la concurrencia de indicios de que se desprenda la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo invocada.'
La TSJ MADRID 591/2019 señala que: En el mismo sentido ha resuelto la sentencia de esta Sala (sección 1ª) de fecha 14-2-14 rec. 1834/13 declarando lo siguiente:
'(...) La jurisprudencia antes señalada, tanto constitucional como en unificación de doctrina, creemos que es aplicable, mutatis mutandis, al supuesto presente. No se puede extinguir, sin más, por desistimiento, el contrato de una empleada de hogar embarazada, pero ello no implica que toda resolución del contrato de una empleada de hogar embarazada por desistimiento haya de calificarse como nula -por aplicación de la teoría de la nulidad objetiva- si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.'
En el caso ahora enjuiciado, no existe panorama indiciario ni ningún otro hecho aducido como indicio sino el propio embarazo y el conocimiento de esta situación por el empleador. No se alegan circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. Como señala la doctrina constitucional, el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. Por ello se ha de compartir la valoración efectuada por la sentencia de instancia, en el sentido de que, siendo el único indicio aportado por la trabajadora el de su condición de embarazada y el conocimiento de este hecho por la empleadora, sin embargo por parte de la demandada se ha acreditado que ya con antelación de más de dos años la actora había estado embarazada y había tenido un hijo durante la relación laboral sin que ello hubiera causado el menor contratiempo; y que la empleadora conocía el hecho del embarazo desde el mes de junio y notificó el desistimiento a la actora en el mes de noviembre, habiendo mantenido la relación laboral durante varios meses de embarazo. Consideramos por lo expuesto que los supuestos indicios no tienen tal naturaleza y virtualidad, pero aun en otro caso lo acreditado por el empleador sería suficiente para desvirtuar el único indicio aportado, sin que quepa exigir a la empleadora un mayor esfuerzo probatorio para acreditar sus motivos para desistir, habiendo alegado causas de tipo económico que no se han recogido en los hechos probados, pero sí en la última parte del fundamento jurídico cuarto'.
En idéntico sentido se pronuncian otras Salas, como la de Extremadura nº 314/2019, señalando que: no es aplicable la doctrina de la nulidad objetiva al desistimiento del empleador en la relación laboral especial que tratamos y así, en efecto, se razona en la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2016, rec. 338/2016, en la que se aplica la jurisprudencia, tanto del TC (S. 173/2013, de 10 de octubre) como del TS (S. de 18 de abril de 2011, rec. 2893/2010) respecto a la cuestión atinente a la protección de la trabajadora embarazada durante el período de prueba, pues 'Ambos han concluido que la extinción del contrato de una trabajadora embarazada por desistimiento empresarial no goza de la protección de nulidad cualificada ex art. 55.5 b) del ET (EDL 2015/182832) , sino propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, siendo necesario, por tanto, aportar un indicio razonable de móvil discriminatorio para apreciar la nulidad del cese, lo que exige que la empresa hubiera tenido conocimiento del embarazo antes de extinguir el contrato'
.
En el mismo sentido se pronuncian, por ejemplo, las sentencias de los TTSSJ de Asturias de 12 de septiembre de 2014, rec. 1498/2014, Cataluña, de 7 de octubre de 2014, rec. 2838/2014, y de Castilla-La Mancha de 10 de marzo de 2016, rec. 1893/2015.
No vinculan a esta Sala las sentencias de las Salas que cita, al no constituir jurisprudencia en sentido estricto. Tampoco se infringen los preceptos denunciados ni jurisprudencia mencionada.
En el caso de autos, consta que la empleadora mantuvo en su puesto de trabajo a la actora pese a su conocimiento del estado de embarazo durante meses, y consta también que el motivo del desistimiento de la empleadora fue el incorrecto desempeño de sus funciones por parte de la actora, no existiendo indicios de discriminación por motivo de embarazo de la actora en la decisión de la empleadora, lo que descarta la declaración de nulidad del despido postulada.
La recurrente considera que al haberse declarado el despido nulo de la actora empleada de hogar por razón exclusiva de su embarazo, debió devengarse salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia que ahora se dicte, y al no entenderlo así el juzgador de instancia, incurrió en las infracciones denunciadas.
No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto no se ha declarado la nulidad del despido, por lo que no procede entrar por ello en dilucidar lo referente a si deben devengarse salarios de tramitación en el sentido peticionado, ni si se dan las infracciones de jurisprudencia y normativas denunciadas por ello.
La recurrente considera que la actora tiene derecho a una indemnización por daño moral por vulneración de sus derechos fundamentales al haber sido cesada estando embarazada.
No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto habiéndose descartado la vulneración de derechos fundamentales invocada, no procede fijar indemnización alguna por daño moral.
Lo expuesto, determina que el recurso deba ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por alza el letrado de D.ª Berta contra la sentencia Nº 326/2020 del juzgado social 27 de BARCELONA, autos 170/2019-A, de fecha 28 de diciembre de 2020, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, sin perjuicio de que la empleadora deba abonar a la actora 14,85 euros a cuyo abono condenamos.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.