Sentencia Social Nº 48/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2007 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00048/2007

Rec. núm. 48 /07

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de Sección en funciones

D. Rafael Antonio López Parada

D. Juan José Casas Nombela /

En Valladolid, a veintiuno de Febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 48 de 2007, interpuesto por Araceli contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Número Tres de Valladolid (autos: 793/06 ) de fecha 16 de octubre de 2006 dictada en virtud de demanda promovida por Mariana contra la demandada y recurrente y contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUTUA ASEPEYO, GERENCIA DE SALUD AREA DE VALLADOLID DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha, 14 de julio de 2006 se presentó en el Juzgado de lo Social, Número Tres de Valladolid demanda formulada por, la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: PRIMERO.- la actora Da Mariana , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda. Ha venido prestando sus servicios laborales para la Empresa demandada Esther Gutiérrez Ceballos desde el 6-6-2005, con categoría profesional gerocultora con un contrato temporal a tiempo parcial de 20 horas semanales y percibiendo una retribución mensual de 462,83 Euros.

SEGUNDO.- La actora ha permanecido en situación de l. Temporal desde el 12-7-2005, siendo diagnosticada Esguince tobillo izquierdo con rotura completa del ligamento peroneo astragalino.: TERCERO.- La empresa Esther Gutierrez Ceballos tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua Asepeyo.

CUARTO.- La empresa procedió a dar de alta a la actora en S. Social pero no ha cotizado por ello.

QUlNTO.- La Mutua Asepeyo ha venido abonando a la actora la prestación de l. Temporal hasta que se declaró la extinción de la relación laboral.

SEXTO.- Con fecha 14-6-2006 se notificó a la actora escrito de la Mutua Asepeyo anulando el subsidio de l. Temporal.

SEPTlMO.- La actora fue dada de alta por los servicios médicos del Sacyl el 11-8-2006, habiendo necesitado la actora rehabilitación.

OCTAVO.- La actora formuló Reclamación Previa en fecha 10-7- 2006.

NOVENO.- La Base Reguladora asciende a 15,45 euros/dia.

DEClMO.- Con fecha 12-7-2006 se presentó demanda ante el Juzgado Decano que fue turnada a este Juzgado.

UNDEClMO.- Con fecha 4-9-2006 se dictó auto acordando la acumulación del procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social n° 1 de esta ciudad.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por, la parte demandada, fue impugnado por la parte demandada, Mutua Asepeyo y Mariana . Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de suplicación se ampara en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y pretende modificar el ordinal segundo de los hechos probados para añadir en el mismo un texto en el que se diga que la contingencia de la que derivaba la incapacidad temporal de la actora era la de enfermedad común. Igualmente se pretende modificar el ordinal tercero de la sentencia de instancia para precisar que en este caso la Mutua de Accidentes de Trabajo tenía también asumida la colaboración en la gestión de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. En ambos casos se trata de hechos conformes, respecto a los cuales no existe litigio de las partes, por lo que las modificaciones pretendidas son innecesarias.

Estamos en suma ante una trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad temporal por enfermedad común y cuyas prestaciones por dicha contingencia están concertadas con la Mutua de Accidentes de Trabajo, habiendo sido declarada responsable del abono de las mismas la empresa recurrente por falta de cotización (aunque la trabajadora se encontraba de alta en el momento de iniciar la situación de incapacidad temporal), si bien con la obligación de anticipo de prestaciones a cargo de la Mutua.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración por la sentencia de instancia de los artículos 128.1.a y 131.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 44 del Real Decreto-Ley 6/2000 y 80 del Real Decreto 1993/1995 , en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 428/2004 .

La trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal al haber sido expedido parte de baja y los sucesivos de confirmación por el facultativo del servicio público de salud, siendo la contingencia la de enfermedad común. A pesar de que el facultativo del servicio público expidió tales partes de confirmación hasta el de alta de 11 de agosto de 2006, la Mutua de Accidentes con la que estaba concertada la prestación de incapacidad temporal por la empresa notificó a la actora el 14 de junio de 2006 una resolución (obrante al folio 47 de los autos) en la que extinguía su derecho a percibir la prestación de incapacidad temporal por no concurrir los hechos constitutivos de la situación de incapacidad temporal, en concreto por no encontrarse el trabajador incapacitado para trabajar de acuerdo, según se dijo, con los resultados de los controles médicos efectuados por la Mutua.

Se plantean por el recurrente dos cuestiones conexas. Se sostiene por ésta que la resolución de la Mutua objeto de impugnación en la presente litis fue conforme a Derecho, dado que, en primer lugar, la trabajadora no estaba incapacitada temporalmente para el trabajo, por lo que no era acreedora al subsidio de incapacidad temporal y, en segundo lugar, porque la Mutua tenía tales facultades conferidas por el artículo 80 del Real Decreto 1993/1995 , en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 428/2004 .

Ha de decirse en primer lugar que lo que es objeto de la litis es la legalidad del acto dictado por la Mutua en función de las facultades de colaboración que le atribuye el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, si la Mutua no tuviese tales facultades, su acto no sería conforme a Derecho, con total independencia de la situación médica de la trabajadora, puesto que los actos administrativos en virtud de los cuales disfrutaba de la prestación de incapacidad temporal eran los dictados por el Servicio Público de Salud (Sacyl) a través de los partes de alta y confirmación, de manera que el procedimiento para negarse al abono de las prestaciones de incapacidad temporal pasaría inexcusablemente por la impugnación de los mismos por las partes interesadas, impugnación que no consta que se llevase a cabo por la recurrente. La recurrente no es parte actora en el litigio, sino demandada, de manera que no puede utilizar el mismo para, llegado el trámite de contestación de la demanda o el del recurso de suplicación, incorporar pretensiones propias como sería la impugnación de los partes de alta y/o confirmación expedidos por el servicio público de salud. La pretensión de la parte actora en el litigio se funda en estos actos administrativos, los cuales tienen la presunción de validez que les otorga el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de manera que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa y salvo que sean posteriormente suspendidos o anulados por resolución administrativa o judicial en trámite de recurso. La cuestión entonces se limita a determinar si la normativa vigente a fecha 14 de junio de 2006 confería a la Mutua facultades para expedir el alta médica de los trabajadores de baja por enfermedad común cuando la incapacidad temporal por contingencias comunes forma parte de su ámbito de colaboración por estar concertada con la concreta empresa.

En primer lugar ha de matizarse que la norma vigente y aplicable en el momento de adoptarse la resolución objeto del litigio era el Real Decreto 1993/1995 tras la modificación practicada en el mismo y, en especial, en su artículo 80.1 , por el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre . En todo caso y en relación al caso que nos ocupa dicha modificación normativa no implica un cambio sustancial.

El problema que aquí se debate se produce por la disociación entre la gestión de la prestación de asistencia sanitaria y la de incapacidad temporal en el ámbito de las contingencias comunes. Con el Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de noviembre , se produce tal disociación desde el momento en que la gestión de cada una de ellas se encomienda a distintas entidades, cuya dependencia llega a escindirse en dos Ministerios separados a partir del Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre , de medidas urgentes de reforma administrativa. Esta disociación se agranda desde el momento en que se atribuyen competencias en materia de asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las Comunidades Autónomas y se produce el correspondiente traspaso de sus servicios, sin que al mismo tiempo se desarrollen previsiones análogas en relación con la gestión de las prestaciones económicas de la Seguridad Social de naturaleza contributiva. A ello se viene añadir, a partir de que el artículo 35 de la Ley 42/1994 dio una nueva redacción a la disposición adicional undécima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , de forma que permitió a las empresas formalizar la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal de sus empleados con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, extendiendo la anterior previsión relativa a los trabajadores autónomos que optasen por disfrutar de dicha prestación.

Consecuencia de todo ello es que los facultativos que prestan la asistencia sanitaria por cuenta del servicio público de salud dependiente de la correspondiente Comunidad Autónoma son al mismo tiempo los encargados de expedir los partes de baja, confirmación y alta, a efectos de las prestaciones de incapacidad temporal, esquema que con carácter general se mantiene en el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, y en su Orden de desarrollo, de 19 de junio de 1997 .

Este esquema ha ido conociendo alteraciones normativas que han incrementado las facultades en este terreno de las entidades gestora y colaboradoras de la prestación de incapacidad temporal, bien por desconfianza, bien por divergencia de intereses, tanto de la Entidad Gestora de la incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como de las Mutuas de Accidentes.

En la redacción original del Real Decreto 575/1997 , tales facultades se limitaban a la posibilidad de acceder a los datos médicos y de realizar reconocimientos al beneficiario, de todo lo cual podría resultar una propuesta de alta dirigida a las Unidades de Inspección Médica de los Servicios Públicos de Salud. El Real Decreto 1117/1998, en aplicación de la modificación introducida en el artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social por el artículo 39 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , modificó el Real Decreto 575/1997 y en su nuevo artículo 4.1 atribuyó a los facultativos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social la facultad de extender altas médicas, "a los meros efectos económicos", esto es, solo en relación con la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes de su competencia. Esta facultad no se extendió a los facultativos de las Mutuas de Accidentes, a los que sin embargo se les confiere la facultad de hacer propuestas de alta no solamente a las Unidades de Inspección Médica de los Servicios Públicos de Salud sino también, con ciertas limitaciones, a los facultativos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a efectos de que estos últimos puedan expedir el parte de alta del trabajador a efectos prestacionales. Finalmente la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, modificó el artículo 128.1.a de la Ley General de la Seguridad Social para transferir en exclusiva a sus facultativos la facultad de prorrogar la baja médica a partir del duodécimo mes de incapacidad, así como para decidir si tienen efectos económicos las nuevas bajas médicas derivadas de la misma o similar patología una vez dado el alta del trabajador.

Sin embargo en ningún momento se ha conferido a las Mutuas de Accidentes la facultad de emitir partes de alta con efectos económicos en relación con la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes, cuando tienen asumida la colaboración en el pago de dicha prestación. Es cierto que el artículo 44 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , previó que las mismas facultades de expedición de altas médicas en los procesos de incapacidad temporal que el artículo 39 de la Ley 66/1997 atribuyó a los facultativos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social se atribuirían también a los Médicos de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales respecto del personal al servicio de los asociados a éstas, pero ese artículo se remitía a un desarrollo reglamentario que no se ha producido.

No constituye tal desarrollo, como pretende el recurrente, el artículo 80 del Real Decreto 1993/1995 , en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 428/2004 y ahora por el Real Decreto 1041/2005 . Esa norma se introdujo en el Real Decreto 1993/1995 por el Real Decreto 576/1997, de 18 de abril , diciendo que la gestión atribuida a las Mutuas en el ámbito de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes de los empresarios y trabajadores autónomos que opten por cubrir la misma con la Mutua, "comprende la función de declaración del derecho al subsidio, previo examen de la concurrencia de los hechos que constituyen la situación legal de incapacidad temporal y de los requisitos que condicionan el nacimiento del derecho, así como las funciones de denegación, suspensión, anulación o extinción del derecho". Bajo la vigencia de esta norma la función de la Mutua no comprendía la emisión de partes de baja, confirmación y/o alta, ni la facultad de conceder o denegar la prestación en base a consideraciones relativas al estado médico del trabajador o su capacidad para el desempeño de sus tareas, puesto que el Real Decreto 575/1997 , que es de la misma fecha, se ocupaba de regular estos aspectos y no les atribuía tales facultades, como hemos visto, ni se las ha atribuido posteriormente con su reforma de 1998. Todo ello es de todo punto obvio si se compara el texto del artículo 80 del Real Decreto 1993/1995 con el contenido en los artículos 61.2 y 87.2 del mismo Real Decreto , en los que claramente se diferencia entre la emisión de los partes médicos de baja, confirmación y alta del reconocimiento y denegación del derecho al subsidio, atribuyendo a las Mutuas también la competencia para expedir aquellos partes cuando se trate de contingencias profesionales, a diferencia de lo que ocurre con las contingencias comunes, lo que no es sino el correlato lógico de la asunción por la Mutua de las prestaciones de asistencia sanitaria derivada de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Por tanto los aspectos sobre los que ha de versar la declaración del derecho, el examen de la concurrencia del supuesto de hecho y requisitos de la incapacidad temporal, y la denegación, suspensión, anulación y extinción del derecho son de otra índole y hacen sin duda referencia a la concurrencia de los restantes requisitos de la prestación, como el alta, periodo de carencia, etc.. Esto resulta de meridiana claridad, puesto que en la fecha en la que se estableció ni siquiera se había atribuido la facultad de dar altas médicas "a los meros efectos económicos" a los facultativos del INSS y, cuando ello se hizo, hubo de ser el citado Real Decreto-Ley 6/2000 el que se preocupara precisamente de atribuir a los facultativos de las Mutuas tal competencia, pero condicionada en su efectividad a un desarrollo reglamentario posterior que todavía no se ha producido.

Tal conclusión no se altera por la nueva redacción del artículo 80 del Real Decreto 1993/1995 dada por el Real Decreto 428/2004 , ni por la que le da el Real Decreto 1041/2005 . La referencia a la "comprobación de todos los hechos y condiciones establecidos en el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 130 de la misma Ley " no implica desde luego la sustitución de las funciones del servicio público de salud para emitir partes de baja, confirmación y alta, puesto que expresamente, a diferencia del texto reglamentario anterior, se declara la vigencia de las facultades del control sanitario de las altas y las bajas médicas por parte de los servicios públicos de salud en los términos y con el alcance establecidos en el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, diferenciándose claramente este supuesto del regulado por los citados artículos 61.2 y 87.2 del mismo Real Decreto 1993/1995. Por tanto la comprobación de los requisitos del artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social no implica el examen sanitario del paciente para la emisión de estos partes, sino exclusivamente el control de que por parte del servicio público de salud o, en su caso, por los facultativos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, se han emitido los correspondientes partes conforme a lo regulado en el Real Decreto 575/1997 y en su orden de desarrollo.

En la normativa vigente, a falta de desarrollo reglamentario del artículo 44 del Real Decreto-Ley 6/2000 , las facultades de control de las Mutuas de Accidentes sobre la situación médica de los trabajadores que perciben a cargo de las mismas prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes, se limitan a las previstas en los artículos 6 y 6 bis del Real Decreto 575/1997 , en la redacción dada a los mismos por el Real Decreto 1117/1998 .

Lo que lleva a la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-El último motivo de recurso se ampara también en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración por la sentencia de instancia de los artículos 126.1.a y 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 94.1, 94.2.b, 94.3 y 94.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , vigentes con valor reglamentario, así como de distinta doctrina jurisprudencial.

Se discute en este motivo la declarada responsabilidad directa de la empresa respecto al abono de la prestación, sin perjuicio de su anticipo por la Mutua, debido a que la empresa, pese a haber dado de alta a la trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social con motivo de su contratación, el día 6 de junio de 2005, no ha abonado a la Tesorería General de la Seguridad Social las correspondientes cotizaciones desde ese mes hasta el momento del inicio de la baja, el 12 de julio de 2005.

En relación con esta cuestión cabe señalar cómo la tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sufrió una importante reforma a partir de 1997, siendo matizada, como veremos, a partir de febrero de 2000. El criterio tradicional venía expresado por los siguientes criterios:

1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el artículo 126, 1 y 2, de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , completado por lo dispuesto en los artículos 94 y siguientes del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , en cuanto que al no establecer aquel artículo 126 más que la regla general de que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva", procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio ; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22-IV-1994 (Recursos.- 2304/93 y 2475/93 , dictadas en Sala General );

2) A partir del hecho de que el artículo 94.2 .c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar "reglamentariamente" pero nunca determinado, la Sala Cuarta construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ("voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-II-1996 Rec.- 1896/95-, o "voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente" se exige en la STS de 12-II-1997 Rec.- 3406/96 ), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección.

Este criterio fue el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-VI-1992 (Rec.- 1302/91 ) -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-VII-1994 (Rec.- 18/1994 ) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio fue completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo había sido en atención al tiempo sino a la cuantía (supuestos de infracotización), cual puede apreciarse en la STS de 17-I-1998 (Rec.- 3083/1992 ) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio fue aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no sólo se liberaba de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos eran ocasionales, sino que cuando se le había de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hacía responsable a la empresa y al INSS, pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización hubiera tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-IX-1994 (Rec.- 2552/93), 20-VII-1995 (Rec.- 3795/94), 27-II-1996 (Rec.- 1896/95) o 31-I-1997 (Rec.- 820/96), entre otras ).

Sin embargo ha de prestarse especial atención al cambio doctrinal producido a partir de 1997, puesto que la ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-V-1997 (Rec.- 3824/1996), dictada en Sala General , en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación" sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del "non bis in idem" "la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco de la relación de protección), en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el artículo 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución. De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996 el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no estaría en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones", para extraer de ello como conclusión que "la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad". Criterio que ha de complementarse con el de imputación proporcional de responsabilidad a la empresa en función de la incidencia producida sobre la correspondiente prestación en relación a su cuantía, cuando sea éste el caso, bien por infracotización, bien por afectar al cálculo del porcentaje de la prestación. Doctrina ésta que ha sido seguida en sentencias de la Sala Cuarta como las siguientes : SSTS 10-VI-1997 (Rec.- 2862/97), 9-2-1998 (Rec.- 1620/97), 10-3-1998 (Rec.- 2838/97), 24-4-1998 (Rec.- 2842/97), 25-5-1998 (Rec.- 1963/97), 9-VI-1998 (Rec.- 1621/97) -todas ellas en relación con prestaciones por maternidad-; STS 28-IV-1998 (Rec.- 2313/97) y 25-I-1999 (Rec.- 500/98 ) - supuestos de jubilación-, y lo mismo en supuestos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en STS 6-4-1998 (Rec.- 3769/97), 20-4-1998 (Rec.- 1951/97 ). Un criterio que más recientemente se ha reiterado en sentencias, entre otras, de 19 de marzo de 2004 (RCUD 2287/2003) y 2 de junio de 2004 (RCUD 1268/2003), en relación con la prestación de jubilación, 17 de septiembre de 2001 (RCUD 1904/200) y 14 de diciembre de 2004 (RCUD 5291/2003) en relación con la prestación de desempleo o de 18 de noviembre de 2005 (RCUD 5352/2004 ), de nuevo en relación con la incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

La nueva doctrina fue matizada a partir de la sentencia de la Sala Cuarta de 1 de febrero de 2000 (recurso 649/1999 ) para el caso de las prestaciones cuya causación o cuantía no viene determinada por la cotización efectuada por la empresa, como ocurre con las originadas por accidentes de trabajo, con criterio reiterado posteriormente, por ejemplo en sentencias de 27 de mayo de 2004 (RCUD 2843/2003) y de 16 de junio de 2005 (RCUD 3332/2003 ). De acuerdo con el Tribunal Supremo, en las prestaciones que no dependen de un período de carencia, como son las derivadas de accidente de trabajo, la prueba del cumplimiento empresarial habrá que seguir determinándola con arreglo a otros criterios, ya que la exención de responsabilidad empresarial por el solo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influye en la relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales, contra lo previsto expresamente al respecto por el artículo 86.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social e iría claramente en contra de las previsiones del artículo 126.2 de la misma Ley , en cuanto parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas. En los riesgos profesionales el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que puede servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllos, cuando este descubierto, aún no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación. En su consecuencia la Sala Cuarta estimó que, en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral, sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo).

Dado que dicho criterio atiende a la no exigencia de periodo de carencia, sería posible pensar que también sería aplicable a las prestaciones derivadas de accidente no laboral, pero no cuando, como en este caso sucede, se trata de prestaciones derivadas de enfermedad común y estamos ante una situación de mera falta de cotización, habiendo sido el trabajador dado de alta por la empresa en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social. En estos casos la imputación de responsabilidad a la empresa en orden al abono de cotizaciones exige la concurrencia de dos requisitos (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2005 -RCUD 5352/2004 -):

a) Debe existir un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. La responsabilidad empresarial quedará vinculada entonces no necesariamente a toda la prestación, sino a aquella parte de la misma afectada por las consecuencias del incumplimiento empresarial

b) Los descubiertos en la cotización deben obedecer a una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación de cotizar y no a un incumplimiento ocasional o esporádico.

Al respecto hay que tener en cuenta que no consta en hechos probados otra falta de cotización que la que corresponde al periodo transcurrido entre la contratación de la trabajadora y el inicio de la incapacidad temporal, esto es, desde el 6 de junio al 12 de julio de 2005. Sorprende entonces que en fecha de 12 de julio de 2005, en la que se inicia la situación de incapacidad temporal, pudiera imputarse a la empresa un incumplimiento de la obligación de cotizar por ese periodo, puesto que el artículo 56 del Reglamento de Recaudación aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , establece que las cuotas de la Seguridad Social y los recursos que se recauden conjuntamente con ellas se ingresarán dentro del mes siguiente al que corresponda su devengo (salvo que se establezca otro plazo por las normas que regulan cada uno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social), lo que significa en este caso que las cuotas de junio de 2005 debían ser ingresadas por la empresa en el mes de julio de 2005 y las del mes de julio en el mes de agosto, de manera que en la fecha del hecho causante no podía imputarse a la empleadora incumplimiento alguno de su obligación de cotizar en relación con la concreta trabajadora de que se trata. Cuestión distinta es que con posterioridad al inicio de la incapacidad temporal se dejase de cotizar por esos días, lo que solamente pudo determinarse una vez llegado el fin de cada uno de los dos meses naturales siguientes a los del devengo, esto es, el 1 de agosto y el 1 de septiembre para las cotizaciones del mes de junio y de julio, respectivamente.

Por otro lado, no siendo objeto de discusión que la contingencia determinante de la incapacidad permanente era la de enfermedad común, resulta que la carencia exigible era de un período de cotización de ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante (artículo 130 a de la Ley General de la Seguridad Social ), por lo cual, siguiendo el criterio aplicable a esta contingencia por la jurisprudencia de la Sala Cuarta antes analizada, sería preciso acreditar que la falta de cotización empresarial ha sido determinante en relación con la prestación, de manera que fuese preciso computar las cotizaciones omitidas por la empresa empleadora para reunir el indicado periodo de carencia, en cuyo caso la responsabilidad de la misma sería proporcional. No resulta tampoco de los hechos probados que esto sea así.

En tercer lugar hay que tener en cuenta que la exigencia de una voluntad rebelde al cumplimiento, independientemente de su repercusión sobre la correspondiente prestación, ha sido reiterada por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en estos últimos años de forma significativa en su sentencia de 28 de noviembre de 2005 (RCUD 4928/2004) o en la de 20 de febrero de 2006 (RCUD 125/2005 ), de manera que no basta una simple falta de cotización para producir el efecto de imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones, sino que es preciso que esa falta de cotización sea cualificada, acreditando una rebeldía de la empresa en relación al cumplimiento de sus obligaciones de sostenimiento de los gastos públicos mediante las cotizaciones, cualificación que se alcanza cuando la cotización se omite, sin causa alguna acreditada que pudiera aportar una justificación, durante largos periodos o de manera rebelde frente a la diligente actuación de la Administración dirigida al cobro de la deuda. Resulta que en este caso de los hechos probados no resulta acreditada ninguna de esas circunstancias, puesto que solamente consta la falta de cotización por el periodo de 6 de junio a 12 de julio de 2005, en los términos ya indicados.

Por consiguiente, no resultando de los hechos probados el cumplimiento de los requisitos aludidos, no cabe imputar a la empresa responsabilidad en orden al abono de prestaciones, lo que lleva a la estimación parcial de su recurso, absolviendo a la misma de su responsabilidad en orden al abono de la misma, que solamente incumbe a la Mutua demandada y al INSS para el caso de insolvencia de la Mutua.

CUARTO.-Ha de señalarse finalmente la irrelevancia de la prueba documental que se acompañaba al recurso, dado que, aparte de no fundar en ella motivo alguno de revisión fáctica ni pretensión de ninguna índole, lo cierto es que el recurso de suplicación cuya interposición acredita fue desestimado, por no ser la sentencia de instancia susceptible de recurso, mediante sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 20006 (suplicación 1913/2006 ). En la sentencia allí recurrida, la dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Valladolid el 3 de julio de 2006 en los autos 155/2006, se resolvía exclusivamente la cuestión relativa a la reclamación de la prestación de incapacidad temporal por el periodo de 16 de julio a 30 de noviembre de 2005, con antelación de varios meses a la extinción de la prestación que es objeto del presente litigio. Es cierto que aquella sentencia imputaba a la empresa ahora recurrente la responsabilidad en orden a la prestación por el periodo allí reclamado, lo que pudiera producir efectos positivos de cosa juzgada material sobre el presente pleito conforme al artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aunque ello se produciría solamente si hubiera ganado firmeza antes del juicio de instancia), pero tal cuestión no resulta de los inmodificados hechos probados de la sentencia que aquí se recurre, ni ha sido alegada por ninguna de las otras partes del litigio ni en instancia ni en sus escritos de impugnación, tratándose por tanto de cuestión totalmente nueva que no puede ser abordada por primera vez en suplicación, dada la especial naturaleza extraordinaria de este recurso, máxime cuando quien la alega es el propio recurrente y de forma preventiva para evitar tales efectos por la alegada falta de firmeza que tenía la sentencia de 3 de julio de 2006 a la hora de interponer el presente recurso de suplicación.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley de Procedimiento Laboral debe disponerse la devolución de todas las consignaciones y del depósito constituido para recurrir, así como la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez sea firme la presente sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado por Dª Araceli contra la sentencia de 16 de octubre de 2006 del Juzgado de lo Social número tres de Valladolid (autos 793/2006), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, estimar parcialmente la demanda formulada por Dª Mariana frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Junta de Castilla y León (SACYL), Mutua Asepeyo y Araceli , anulando la resolución de la Mutua Asepeyo recurrida, declarando el derecho de la actora a seguir percibiendo el subsidio de incapacidad temporal hasta el 11 de agosto de 2006 en la cuantía que legalmente corresponda, condenando a la Mutua Asepeyo a su abono y declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la Mutua, absolviendo de la pretensión de pago de la misma a la Junta de Castilla y León (SACYL), y a Dª Araceli .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.