Sentencia Social Nº 48/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTICINCO DE FEBRERO de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de suplicación interpuesto por DON JAVIER ARBELOA ROCH, en nombre y representación de DOÑA Raquel , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre JUBILACION PARCIAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Raquel en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le reconozca su derecho a la prestación de Jubilación Parcial Anticipada, reduciendo su jornada en un 85% en turno de mañana, periodicidad mensual y con efectos del día 15 de enero de 2009, condenando a las demandadas a estar y pasar por la siguientes declaraciones: al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que reconozca la prestación de Jubilación Parcial Anticipada; a la Tesorería General de la Seguridad Social a que proporcione los medios económicos que hagan posible la prestación de Jubilación Parcial Anticipada; a la Agencia Navarra para la Dependencia que formalice contrato de reducción de jornada en un 85%, formalice contrato de relevo y aportación de la papeleta de la demanda de empleo del trabajador relevista, o contrato de duración determinada suscrito; y en su consecuencia a realizar cuantos actos sean pertinentes para hacer efectivo su derecho y todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de jubilación parcial deducida por Dña. Raquel frente al INSS, TGSS y Organismo Autónomo para la Dependencia del Gobierno de Navarra, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Dña. Raquel viene prestando sus servicios por cuenta de la Agencia Navarra para la Dependencia, como funcionaria de carrera, estando dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.- La actora nació el 26 de noviembre de 1947 y al tiempo de presentación de la demanda tenía 61 años de edad.- Se ha acreditado también que la demandante tiene un periodo cotizado superior a 30 años, con más de 6 años de antigüedad con el actual empleador (hecho conforme e informe de vida laboral que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido).- SEGUNDO.- La demandante solicitó a la Agencia Navarra para la Dependencia el 15 de diciembre de 2008 una reducción de jornada del 85% y la concertación de un contrato relevo, con el objeto de sustituir la jornada de trabajo dejado vacante por la actora al haber solicitado curarse parcialmente de forma anticipada.- Por resolución 30/2009, de 12 de enero, del Director General de Función Pública del Departamento de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra se acuerda denegar la admisión a trámite del escrito presentado por Dña. Raquel , en la que solicitaba acceder a la jubilación parcial.- Frente a dicha resolución ha interpuesto la demandante recurso de alzada, siendo desestimado por la Orden Foral 566/2009, de 15 de julio, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior.- Así mismo la actora presentó el 29 de abril de 2009 escrito de reclamación previa al ejercicio de la opción ante el orden jurisdiccional social, no constando la resolución de tal reclamación previa por el Departamento de Presidencia, Justicia e Interior.- Así mismo la actora presentó solicitud de jubilación parcial ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que por resolución de 27 de enero de 2009 ha denegado la pretensión por no acreditar los requisitos establecidos en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, en relación con el art. 166 de la LGSS , y estar pendiente de desarrollo la previsión de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , sobre aplicación de los mecanismos de la jubilación parcial a los empleados públicos, y por no haber aportado a la fecha del hecho causante los contratos tanto del jubilado parcial como del relevista.- Interpuesta reclamación previa frente al INSS, no consta su resolución por dicha entidad.- TERCERO.- Se admite por las partes litigantes que, de estimarse la demanda y declararse el derecho a la jubilación parcial de la demandante, la base reguladora de la pensión de jubilación sería de 1.907,29 € al mes, y la fecha de efectos económicos, al continuar la actora de alta a tiempo completo, sería la fecha en que se llegase a reducir su jornada.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, tercero, cuarto y quinto, amparados en el artículo 191 .c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por los demandados.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, desestima la demanda sobre reconocimiento de la prestación de jubilación parcial interpuesta por Dña. Raquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Organismo Autónomo para la Dependencia del Gobierno de Navarra.

Frente a la misma se alza en esta sede de Suplicación Dña. Raquel y mediante la alegación de los preceptivos motivos de recurso, solicita la revocación de la sentencia de instancia y el consecuente reconocimiento de la prestación de jubilación parcial.

SEGUNDO: Con adecuado amparo en lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la modificación del hecho probado Primero en su párrafo 1º al objeto de introducir un nuevo elemento fáctico. La pretendida modificación determinaría el tenor literal del mentado hecho en el sentido siguiente:

'La demandante Dña. Raquel viene prestando sus servicios por cuenta de la Agencia Navarra para la Dependencia, como funcionaria de carrera en un puesto de trabajo de administrativo nivel C, estando dada de alta...'

El elemento que se pretende introducir alude al nivel del puesto administrativo desempeñado por la recurrente, solicitándose la constancia expresa del puesto de nivel C.

Tal y como ha venido reiterando la doctrina jurisprudencial, el carácter excepcional del recurso de suplicación, impone la necesidad de acceder a la revisión fáctica en unos supuestos y con unos requisitos determinados.

'La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, en el que no rige el principio iura novit curia y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación (STS, 4ª de 13.12.2002 ) y en el que, por ello mismo, se deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido (sentencias del TC 29 de junio de 1998, 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ).

Y para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231 ), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir, ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, RCUD núm. 24/2003 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación». (STJ Aragón 812/2007 de 18 de septiembre )

A tenor de la doctrina expuesta, debe rechazarse este primer motivo, ya que, se encuentra recogido en autos (y por lo tanto analizado y examinado por el juzgador de la instancia) la condición de funcionaria de carrera de la recurrente, así como el hecho de estar dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Además, atendiendo al objeto mismo del litigio (reconocimiento o no de la prestación de jubilación parcial anticipada), debe considerarse intrascendente la modificación solicitada por lo que se procede a la desestimación de la petición planteada.

TERCERO: En aras a optimizar la resolución del presente recurso y entendiendo que los restantes motivos presentados (2º a 5º) se sustentan en la pretensión de la recurrente a que le sea reconocida la prestación de jubilación parcial, se procederá al examen conjunto de estas cuestiones, sin perjuicio de la obligación de dar respuesta fundada a cada uno de los planteamientos expuestos.

Se procede a continuación a enunciar los motivos de suplicación:

- Como segundo motivo y con amparo en lo dispuesto en el artículo 191 c) se denuncia infracción del artículo 9 de la Constitución Española, artículo 3 del Código Civil, apartados 1, 2, 3 y 4 del artículo 67 y Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007 de 12 de abril de Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social Disposición Adicional Séptima de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre y la Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Supremo recogida en sentencias como las del Tribunal Constitucional nº 76/1996 de 30 de abril y nº 202/2003 de 17 de noviembre y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1991 .

- Como tercer motivo de recurso y con amparo en lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción de lo dispuesto en los siguientes artículos: 3 del Código Civil, 104,105, 106,107, 109, 115, 128, 134, 141 y 166 de la Ley General de la Seguridad Social y las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1.986 y 22 de julio de 1991 .

- Como cuarto motivo de suplicación y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 15.1 c) de la Ley 30/1984 de medidas de reforma de la Función Pública.

- Como quinto motivo de suplicación y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia infracción del artículo 2 del Código Civil .

Entrando a conocer del fondo del asunto, debe ponerse de manifiesto que el litigio se origina en torno a lo dispuesto en los artículos 67, apartados 2 y 4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 166 de la Ley General De Seguridad Social con redacción dada por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre , en el que se anuncia el reconocimiento de la jubilación parcial a los funcionarios. No obstante, esta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social en sentencia de 22 de julio de 2009 , que resulta plenamente aplicable al presente supuesto. Y ello aunque en el caso resuelto por el Alto Tribunal, el solicitante de la jubilación anticipada parcial era personal estatutario y por lo tanto sometido a la regulación del Estatuto Marco, pero incluído en el Régimen General de la Seguridad Social y por lo tanto desde el punto de vista de la prestación económica, el supuesto se encuentra amparado por los mismos preceptos de la LGSS.

En efecto, la situación creada por la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), reproduce la cuestión suscitada por el Estatuto Marco del personal sanitario de los servicios Públicos de salud.

El artículo 67 del EBEP , refiere el derecho del funcionario a la jubilación parcial. No obstante este enunciado no resulta suficiente para predicar la eficacia directa del mismo. Así, el artículo 67, 1 EBEP se remite a los apartados 2 y 4 del mismo. Este último dispone:

'procederá la jubilación voluntaria siembre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidas en el Régimen de SS que le sea aplicable'.

A su vez el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social que regula la jubilación parcial dispone en su apartado 4 que 'el régimen jurídico de la jubilación parcial será el que reglamentariamente se determine'. Es precisamente la remisión al desarrollo reglamentario, el núcleo mismo de la presente cuestión y el objeto de divergencia de las partes entorno al reconocimiento de la prestación solicitada.

La regulación reglamentaria existente en la materia se contiene en el D. 1131/02 de 31 de octubre y se refiere exclusivamente a los trabajadores por cuenta ajena, lo que excluye de facto a los funcionarios. En el mismo sentido ha de entenderse la remisión al artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores cuando se habla de la figura del relevado y del relevista, figura ésta totalmente ajena al campo de los funcionarios públicos o estatutarios.

Refuerza la tesis expuesta sobre la falta de desarrollo reglamentario, lo dispuesto en la Ley 40/2007 de 4 de diciembre de Medidas de Seguridad Social que en su Disposición Adicional Séptima establece:

'En el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas... que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes.

En dicho estudio se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectaos, incluida la del personal al que les de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud...'. En definitiva, esta disposición normativa reitera y confirma la necesidad de desarrollo y concreción reglamentaria para poder articular la efectividad de lo dispuesto en el EBEP.

Esta es la postura acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de julio de 2009 , en la que se difiere la plena eficacia del reconocimiento de la jubilación parcial, al adecuado desarrollo reglamentario, que habrá de resolver las especialidades que el ámbito del funcionariado pueda presentar esta figura, ya que como se ha expuesto, el régimen actual sólo puede entenderse plenamente desarrollado en relación a los trabajadores por cuenta ajena.

Nuestro más Alto Tribunal en la mentada Sentencia de 22 de julio de 2009 declara «El art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) regula dos distintas modalidades de jubilación parcial. La primera, que, con doctrina autorizada, podríamos denominar 'autónoma', es la prevista en el número 1 de dicho precepto, en la redacción anterior a la hoy vigente Ley 40/2007 , y es aquella situación a la que pueden acceder 'los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación' y que, reuniendo los requisitos para causarla, decidan continuar prestando servicios parcialmente, en jornada no inferior al 25 % ni superior al 85 % de la que venían realizando. Esta posibilidad no requiere la simultánea celebración por parte del empresario de un contrato de relevo con otro trabajador, aunque la novación contractual que conlleva respecto al vínculo con el jubilado parcial parece necesitar de la concorde voluntad de los contratantes.

La segunda modalidad de jubilación parcial es la anticipada que contempla el número 2 del mismo art. 166 LGSS , también según la redacción anterior a la nueva Ley 40/2007 , y se refiere a 'los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general', quienes podrán acceder a ella 'en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores'.

El régimen jurídico de una y otra modalidad de jubilación parcial (la autónoma y la anticipada) será, como literalmente dispone el número 4 del art. 166 LGSS desde que fuera añadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio 'el que reglamentariamente se establezca'.

Conviene destacar desde ahora que ambos modelos de jubilación parcial están referidos expresamente a 'los trabajadores', tanto en la dicción legal (art. 166 LGSS ) como en la reglamentaria (arts. 1.1 y 10 RD 1131/2002 , mencionando éste último, con mayor precisión aún, a los 'trabajadores por cuenta ajena'), y tal condición, en principio y desde luego en su estricto sentido técnico jurídico, sólo cabe atribuirla a quienes prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. Y aunque esas notas (prestación de servicios, retribución, ajenidad y sometimiento al ámbito de organización y dirección) que definen y caracterizan el contrato de trabajo, están igualmente presentes en la relación estatutaria, la expresa remisión que el art. 166.2 de la LGSS hace al art. 12.6 del ET permite reconocer que la voluntad del legislador, cuando previno esta posibilidad de jubilación parcial (y desde luego a la anticipada), únicamente se refería a quienes prestaban servicios en el ámbito de aplicación del ET, del que, como se sabe (art. 1.3.a ET ), se encuentran excluidos, también de forma expresa, los funcionarios públicos y todos aquellos que presenten servicios para el Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, siempre que, al amparo de una ley, su relación se regule por normas administrativas o estatutarias.(...) Pero lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí importan es que, como se dijo, tanto la referencia del art. 166.2 LGSS al término 'trabajadores' como la mención directa que el propio precepto hace del art. 12.6 del ET , y, sobre todo, la expresa remisión al futuro reglamento que se contiene, merced a la adición introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio, en el número 4 del mismo art. 166 de la LGSS ('El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca'), permiten entender, con la sentencia impugnada, que el personal estatutario, al menos por ahora, no puede acceder a ese tipo de jubilación parcial, ni a la anticipada ni a la que hemos dado en denominar autónoma. El reglamento en sí parece configurarse pues como el presupuesto que el legislador ordinario ha querido establecer para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubilación del personal estatutario».

Todo lo anteriormente expuesto, provoca la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra que debe confirmarse en su integridad.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA Raquel , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra en el procedimiento nº 266/09, seguido a instancia de dicha recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AGENCIA NAVARRA PARA LA DEPENDENCIA sobre JUBILACION PARCIAL, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.