Sentencia SOCIAL Nº 48/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1311/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001311/2017
NIG: 3501644420150005971
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000048/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000582/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Natividad ; Abogado: EUSEBIO MANUEL ROCIO RODRÍGUEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de Enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001311/2017, interpuesto por Dña. Natividad , frente a Sentencia
000358/2016 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000582/2015-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Natividad contra el INSS, TGSS,y Mutua Asepeyo.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. Dña. Natividad se encuentra afiliada al RGSS con el número de afiliación NUM000 , prestando servicios para la entidad COBEGA EMBOTELLADOR SL y una base reguladora mensual para contingencia profesional de 3.585,58 euros.

Prestaba servicios como comercial, siendo sus cometidos fundamentales los siguientes: realización de la ruta establecida con vehículo de empresa para la toma de pedidos, introducción de nuevas referencias, seguimiento rotación de productos, instalación, mantenimiento y limpieza de material publicitario o promocional.

Gestiona y coordina acciones promocionales al cliente que potencie la rotación y penetración de nuevos productos.

Recoge información de las actividades de la competencia.

Realiza actividades de merchandising.

Establece frecuencia de visita en los clientes de su ruta.

Potenciar y coordinar la instalación de medios de frío y dispensing en los clientes de su ruta.

Prospección de clientes potenciales a incluir en su ruta.

Supervisa que el nivel de servicio ofrecido por distribución sea correcto.



SEGUNDO. Las contingencias profesionales se encuentran cubiertas con la Mutua Asepeyo.



TERCERO. En fecha 28 de enero de 2014 sufrió accidente de trabajo, iniciando incapacidad temporal, que culminó con un alta médica de fecha 21 de mayo de 2015, determinado el diagnóstico 'fractura- hundimiento platillo tibial interno izquierdo, fractura reborde posterior tobillo izquierdo, fractura base 5 metatarsiano pie izquierdo, fractura transisdemal, peroné derecho, fractura tabique nasal resuelta' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'dolor residual tobillo y rodilla izquierda que no precisa de analgesia habitual y disminución de la movilidad global inferior del 50 % tanto en rodilla como tobillo izquierdo, balance muscular aceptable 4-5/5'.

En fecha 14 de julio de 2015, por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas se dictó sentencia correspondiente al procedimiento 425/15 de ese Juzgado (impugnación de alta médica), desestimando la demanda.



CUARTO. Por resolución de 24 de abril de 2015 del INSS se aprobó prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por importe de 990 euros, baremo 102 'artic. Tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos 50 %'.



QUINTO. La beneficiaria presenta el siguientes diagnóstico y limitaciones funcionales: Secuelas de accidente de tráfico consistentes en dolor en tobillo y rodilla izquierdos.

Se encuentra físicamente limitada para la deambulación y bipedestación prolongada, así como para el traslado y cargas de peso superior a 10 kilogramos.



SEXTO. Se encuentra en situación de alta laboral.

SÉPTIMO. Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Natividad contra el INSS, TGSS,y Mutua Asepeyo en materia de incapacidad permanente total ABSOLVIENDO a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Natividad , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª Natividad , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 328/16 dictada el por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de 28 de octubre de 2016 en los autos nº 582/15 seguidos en materia de incapacidad permanente.

La sentencia recurrida desestima la demanda al entender que las dolencias permanentes que afectan a la actora no la limitan totalmente y de forma permanente para el desarrollo de sus funciones habituales de comercial.

El recurso ha sido impugnado por el INSS y por la MUTUA ASEPEYO.



SEGUNDO.- En el único motivo del recurso (divididos en dos apartados) al amparo del art. 193 b) LRJS, la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

A)- Aunque la redacción de este primer apartado se alza confusa y desordenada, puede deducirse que se pretende por la recurrente solicitar la adición de un nuevo hecho probado que literalmente recoja lo siguiente: 'se encuentra físicamente limitada para la deambulación y bipedestación prolongada para su oficio o profesión, así como para el traslado de pesos superior a 10 kg'.

Se ampara la recurrente en prueba documental (documento 14 de la demanda) B)- En la segunda parte del recurso y aunque no se hace de forma expresa, se denuncia la infracción jurídica del art. 193 de la LGSS (incapacidad permanente contributiva), reivindicándose las limitaciones permanentes de la actora que la incapacitan para el desarrollo de las actividades propias de su profesión de comercial. Debe recordarse aquí que a pesar del defecto formal en el que se incurre en la redacción del recurso, es lo cierto que debe darse prevalencia al principio 'pro actione' cuando de la propia intención de la recurrente puede deducirse claramente su pretensión procesal, que en este caso en la denuncia de la infracción jurídica anteriormente referida . Ello es tan evidente que hasta las impugnantes realizan alegaciones a la infracción jurídica denunciada por la recurrente .

En este segundo apartado del recurso también se hace referencia por la recurrente a la 'incongruencia' entre el fundamento jurídico tercero y segundo de la sentencia recurrida al recogerse en uno que la actora presenta 'buena deambulación' y el el otro que la actora 'se encuentra limitada para la deambulación'.

Hace referencia a la doctrina de los actos propios pero no se hace ninguna concreta o expresa solicitud de variación de hechos probados, nulidad o infracción jurídica.

La impugnante MUTUA ASEPEYO, se opuso frontalmente al recurso. Por lo que respecta a la adición de hechos probados por carecer de relevancia para mutar el sentido del fallo y respecto de la infracción jurídica porque al no alterarse el relato fáctico de la sentencia, no puede prosperar la infracción jurídica denunciada.

La impugnante INSS, se opuso a la revisión fáctica porque no se concreta con claridad y precisión y además porque recoger una frase que diga que se encuentra limitada físicamente para su profesión u oficio, es predeterminante del fallo, por lo que no puede estimarse, además de carecer de relevancia. En cuanto a la infracción jurídica, en primer lugar se opuso por los defectos formales al no especificarse o concretarse con claridad el precepto infringido, pero subsidiariamente se opuso destacando que del escrito de recurso parece deducirse una nueva pretensión en la que se solicita la condena del INSS, en vez de la de la Mutua que es la entidad colaboradora responsable al derivar la IPT reclamada de un proceso de contingencia profesional, cuya cobertura está a cargo de la MUTUA ASEPEYO.

A)- Por lo que respecta a la resolución de la primera parte del recurso en la que se solicita revisión fáctica, debe recordarse que para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

En base a lo expuesto debe desestimarse la pretendida adición fáctica que propone la actora pues tal adición ya se incluye sustancialmente en el hecho probado quinto y además por lo que respecta a la adición 'para su oficio o profesión' no puede admitirse pues tal y como se alegó con acierto por la Entidad Gestora impugnante, ello predetermina el fallo al ser una conclusión jurídica y no un elemento fáctico .

En base a lo expuesto se desestima la modificación fáctica propuesta.

B)- Por lo que respecta a la resolución de la segunda parte del recurso en la que se Entiende la recurrente que procede reconocer a la actora en situación de IPT, en base a las propias valoraciones efectuadas por el perito aportado por la parte actora, destacándose que las funciones de la actora , como comercial sí exigen deambulación constante así como revisar stocks y productos del almacén lo que que le supone acceder a los almacenes (escaleras, accesos estrechos etc) y manipular cargas y posturas forzadas.

Antes de resolver esta segunda cuestión debe resolverse por sistemática el alegato de la impugnante INSS que cuestionaba como cuestión nueva y no debatida en la instancia, el suplico del recurso en el que parecía solicitar la condena del INSS bajo la consideración de hallarnos ante una IPT derivada de enfermedad común y no de accidente de trabajo. No obstante y a la vista tanto de lo contenido en el resto del recurso, (donde no se hace ninguna referencia que cuestione el accidente de trabajo del que deriva el proceso), debe concluirse que se trata más de un error mecanográfico. Tal error mecanográfico es tan evidente que incluso la entidad colaboradora responsable directa del abono de la eventual pensión de IPT ha impugnado el recurso sin reparar siquiera en esta cuestión. Queda claro pues que la recurrente no cuestiona la contingencia de la que deriva el proceso de IPT que reclama, y por ende es evidente que en caso de estimarse el recurso la responsabilidad en el abono de la pensión corresponde a la Mutua codemandada, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS.

Despejada esta cuestión, procede analizar ya el fondo de este alegato.Es preciso indicar, en materia de Incapacidad permanente TOTAL, en primer lugar el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS, los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 25-marzo-1991, 14 y 19-octubre- 1992, 13-octubre-1993, 28- octubre-1993), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias 9-febrero-1987, 28-diciembre-1988), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

De acuerdo con el relato contenido en los hechos probados de la sentencia recurrida , las dolencias padecidas por la actora son las siguientes (hecho probado quinto en relación hecho probado tercero): 'Secuelas de accidente de tráfico consistentes en dolor en tobillo y rodilla izquierdos.

Se encuentra físicamente limitada para la deambulación y bipedestación prolongada, así como para el traslado y cargas de peso superior a 10 kilogramos.' Según se recoge en el hecho probado tercero el diagnóstico y limitaciones de la actora tras el alta médica de 21/5/2015 son: 'fractura-hundimiento platillo tibial interno izquierdo, fractura reborde posterior tobillo izquierdo, fractura base 5 metatarsiano pie izquierdo, fractura transisdemal, peroné derecho, fractura tabique nasal resuelta' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'dolor residual tobillo y rodilla izquierda que no precisa de analgesia habitual y disminución de la movilidad global inferior del 50 % tanto en rodilla como tobillo izquierdo, balance muscular aceptable 4-5/5' De otro lado, tal y como se recoge en el hecho probado primero de la sentencia, las funciones propias de la categoría profesional de la actora exigen los siguientes requerimientos: 'realización de la ruta establecida con vehículo de empresa para la toma de pedidos, introducción de nuevas referencias, seguimiento rotación de productos, instalación, mantenimiento y limpieza de material publicitario o promocional.

Gestiona y coordina acciones promocionales al cliente que potencie la rotación y penetración de nuevos productos.

Recoge información de las actividades de la competencia.

Realiza actividades de merchandising.

Establece frecuencia de visita en los clientes de su ruta.

Potenciar y coordinar la instalación de medios de frío y dispensing en los clientes de su ruta.

Prospección de clientes potenciales a incluir en su ruta.

Supervisa que el nivel de servicio ofrecido por distribución sea correcto.

A criterio de esta Sala, las dolencias que padece la actora no la limitan totalmente para las funciones sustanciales de su profesión de comercial vendedora, pues si bien es cierto que tiene limitada la 'deambulación prolongada', es cierto que ello no le impide efectuar desplazamientos en coche para realizar visitas a la clientela , pudiendo realizar sin que ello redunde en su integridad física , tareas como 'visitas a los clientes' , 'prospección de clientes potenciales a incluir en la ruta' (mediante contacto directo ), o 'supervisar que el servicio ofrecido por distribución sea correcto'. De otro lado, tampoco entre las tareas detalladas en el hecho probado primero de la sentencia se incluye la carga de pesos superiores a 10kg, ni de esfuerzos que pudieran ser incompatibles con las limitaciones a las que hemos aludido.

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación planteado.



TERCERO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el representante Legal de Doña Natividad frente a la sentencia nº 358/2016 del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 28 de octubre de 2016, en los autos 528/2015 , que confirmamos en su totalidad . Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1311/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .