Sentencia SOCIAL Nº 48/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2388/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2388/2017
NIG PV 48.04.4-16/007171
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0007171
SENTENCIA Nº: 48/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9/1/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de julio de 2017 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por
Eulogio frente a CONSTRUCCIONES RIBAGA SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: D. Eulogio presta servicios dentro del RG con la categoría de Encofrador. Nació el NUM000 -1975. Presta servicios para CONSTRUCCIONES RIBAGA SL y cesó al servicio de esta empresa el 19-6-2015.

MUTUALIA atiende el riesgo profesional para esta empresa.

En la actualidad presta servicios para otra empresa.

Segundo: Solicitada declaración de IP, el informe del EVI (23-5-2016) detectó los siguientes padecimientos: Sufre un AT el 4-6-2015 (dolor en la cara medial de codo derecho al levantar unos puntales a pulso).

Diagnosticado de epitrocleitis de codo derecho. Síndrome de atrapamiento del nervio cubital en codo derecho (dominante).

Siendo sus limitaciones: Movilidad de codo conservada: refiere dolor en musculatura flexora y pronadora de antebrazo que se incrementa con maniobras resistidas. Cicatriz quirúrgica, hipertrófica de 10 por 1 cm de trazo longitudinal. En cara medial de codo derecho.

Tercero: Se le reconoce un baremo 110 en la suma de 540 euros (25-5-2016).

Cuarto: RMN de 16-5-2016 concluye en 'Cambios quirúrgicos en el compartimento postero interno del codo con fibrosis en la grasa y cambios edematosos próximos al trayecto del nervio cubital, aunque con aspecto conservado de la grasa periférica en el receso posterior cubital. Se aconseja correlacionar con electromiografía para valorar afectación del nervio cubital. Alteración de la señal de los tendones flexores en su inserción en la epitróclea, que sugiere tejido fibro vascular en el contexto de la cirugía. Correlacionar con control evolutivo de imagen.' Quinto: La resolución INSS fue impugnada por RAP de fecha 30-6-2016, a la que se da idéntica respuesta el 22-7-2016.

Sexto: La base reguladora vinculada al reconocimiento de la IPT se eleva a 22.741,85 euros/año. Para la IPP será de 2051 euros/mes.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Eulogio frente a MUTUALIA, INSS, TGSS y CONSTRUCCIONES RIBAGA SL, en autos 725/2017, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la codemandada Mutualia.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, por la contingencia profesional de accidente de trabajo, nacido el NUM000 -1975, y que el 4-6-15 padeció un accidente de trabajo al levantar unos puntales a pulso, en el codo derecho, diagnosticado de epitrocleítis. La entidad colaboradora ha reconocido y abonado el baremo 110. El juzgador de instancia considera que la lesión en ese codo derecho no se ve completada con un tratamiento y que no hay pruebas objetivas de las limitaciones alegadas.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad colaboradora.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 137 párrafos 2 º y 4º de la LGSS , aun cuando debe de ser el art. 194 del texto RDL 8/15 , valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de encofrador en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6- 90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de encofrador, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el recurrente única y exclusivamente en el codo derecho, no pueden ser determinantes de ninguno de los grados postulados.

Piénsese que la afirmación que efectúa el juzgador de instancia dice relación a la ausencia de un tratamiento que confirme la realidad de una actividad contraindicada o, en su caso, de unas pruebas objetivas respecto de unas lesiones definitivas, cuando el recurrente atiende única y exclusivamente a las informaciones médicas para concluir que la actividad con un codo doloroso se hace inexigible, pero sin renunciar subsidiariamente a la limitación del tercio de las tareas, olvidando cualquier tipo de revisión fáctica o la argumentación respecto de, en su caso, la situación incapacitante definitiva.

Es por ello que esta Sala no puede sino confirmar la resolución judicial de instancia por cuanto el cuadro de epitrocleítis respecto a la existencia de un codo derecho con buena funcionalidad, movilidad conservada y sin alteración de la musculatura, por mucho que exista un acontecimiento accidental en el año 2015, la justificación de los distintos grados incapacitantes requeriría algún tipo de acreditación de una alteración funcional o, al menos, de una dificultad laboral coherente con unas pruebas objetivas que produzcan una trascendencia incapacitadora, que no se da en el supuesto de autos, donde a la vista de las afirmaciones judiciales de instancia, consideramos que las lesiones no son definitivas o permanentes y exigen correlacionarlas con un control evolutivo posterior.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



TERCERO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia dictada en fecha 19-7-17 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos nº 725/16 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS, TGSS, MUTUALIA Y CONSTRUCCIONES RIBAGA S.L., confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2388-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2388-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.