Sentencia SOCIAL Nº 48/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000123/2018
NIG: 3803844420170004419
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000048/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000610/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Nemesio ; Abogado: MANUEL MOISES HERRERA HERRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente sentencia
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Nemesio contra la sentencia de fecha 30 de noviembre
de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
610/2017 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Nemesio contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 30 de noviembre de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Nemesio , mayor de edad, con número de DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacido el NUM002 /1982, siendo su profesión habitual la de personal de operario yesista, (hechos no controvertidos, folio 65, -informe del EVI-).

SEGUNDO.- El demandante tiene una base reguladora para Incapacidad permanente total de 593,20 euros (folio 55, -consulta base de datos-).

TERCERO.- Con fecha 6 de marzo de 2017, el actor presentó solicitud para el reconocimiento de una incapacidad permanente (folio 17 a 20).

CUARTO.- El 28 de marzo de 2017, el EVI emite dictamen propuesta en el que se hace constar que la actora padece el siguiente cuadro clínico residual: 'algia cervical.

Actualmente en estudio por parte de otorrinolaringólogo y pendiente de realización de estudios de imagen.

Analgesia con opiáceos, sin derivación a unidad del dolor y pendiente de tratamiento rehabilitador'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'no se han agotado las posibilidades terapéuticas, que el interesado se encuentra en estudio de patología aún no filiada y por tanto sin haberse estimado cuáles son las posibilidades de tratamiento' (folio 65).

QUINTO.- El 18 de abril de 2017, el INSS dicta resolución por la que resuelve denegar la incapacidad permanente solicitada por la actora por: 'no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en el art. 170 , 174 , 193 y 194 la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por real decreto legislativo 8/2015' (folio 45, -resolución-).

SEXTO.- El 2 de mayo de 2017, el actor interpuso reclamación previa contra la resolución, que fue desestimada por el INSS mediante resolución de fecha 7 de junio de 2017, dictada en el expediente núm. NUM003 en base a los siguientes hechos: 'estudiado nuevamente el expediente esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad en ninguno de sus2 grados, dado que no se puede determinar en el momento actual el carácter definitivo de su menoscabo funcional ni el alcance de éste, si lo hubiera, debiendo continuar las actuaciones terapéuticas prescritas' (folio 68, -reclamación previa-; folio 71, - resolución-). SÉPTIMO.- El actor presente en la actualidad el siguiente cuadro clínico: Hernia discal pendiente de valoración por neurocirujano y realización de pruebas complementarias. Patología postraumática de partes blandas del cuello y/o mediastino, sin filiar, causante de dolor bilateral de cuello, aumento de volumen intermitente de lado izquierdo del cuello, disfonía, disfagia, insomnio, dolor torácico izquierdo, y parestesias en extremidad superior e inferior izquierdas. Como consecuencia, el actor presenta en la actualidad: limitación funcional para actividades que supongan sobrecarga cervical, como posturas mantenidas, forzadas, uso frecuente de movilidad cervical, carga o manipular pesos superiores a 5 kilos. El actor no ha finalizado la vía diagnóstica-terapéutica por lo que no se puede concluir sobre su capacidad laboral de forma definitiva (folios 81 a 83, -informe médico forense de fecha 27/09/2017-).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Nemesio , y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de fecha 18 de abril de 2017 y su desestimatoria de fecha 7 de junio de 2017, dictada en vía re reclamación, en el expediente núm. NUM003 absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Nemesio , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Operario Yesista, derivada de enfermedad común, con los efectos económicos inherentes a dicha situación, confirmando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 18 de abril de 2017 que, en la vía administrativa, desestima la solicitada prestación por considerar que las lesiones que padece el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados y por no estar agotadas las posibilidades terapéuticas.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de lo que pretende ser un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Dicho lo anterior, la Sala observa que la formalización de lo que parece ser un motivo de revisión fáctica es, a todas luces, defectuosa. En efecto, si bien el recurrente señala el texto concreto que combate (el ordinal séptimo) y designa los documentos específicos que considera que demuestran la equivocación en la que ha podido incurrir la Juzgadora a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones (el informe emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia obrante en las actuaciones), no cita el texto alternativo que propone para sustituir al original (pretendiendo incorporar un conjunto de razonamientos y valoraciones jurídicas abstractos e inconexos), encontrándonos ante vicios técnicos esenciales e insubsanables en el recurso extraordinario de suplicación.

De otro lado, se limita el motivo a elaborar una crítica global de la valoración de la prueba documental realizada por la Magistrada de instancia en lo referente a las dolencias del actor y a sus limitaciones funcionales, mediante comentarios desfavorables de la misma que pretenden sustituir el objetivo criterio de la Juzgadora por el de la propia parte.

Pero es que, además, de los diversos documentos obrantes en las actuaciones tampoco se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de razonamientos, conjeturas o suposiciones, más o menos lógicas, el error cometido por la Magistrada a quo en la valoración de la prueba practicada, lo que conduce a la desestimación del hipotético motivo articulado, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador demandante la infracción del artículo 194 párrafo 4º y de la Disposición Transitoria Vigésimo Séptima del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor el primero de la invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las secuelas derivadas del grave proceso degenerativo artrósico que sufre a nivel lumbar y las consiguientes lumbalgias, además de la patología de partes blandas localizada en el cuello que padece, limitan su capacidad física hasta el punto de impedirle el ejercicio de su profesión habitual de Albañil Yesista.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

En el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el actor padece: hernia discal pendiente de valoración por neurocirujano y de realización de pruebas complementarias, patología postraumática de partes blandas del cuello y/o mediastino, sin filiar, causante de dolor bilateral de cuello, aumento de volumen intermitente de lado izquierdo del cuello, disfonía, disfagia, insomnio, dolor torácico izquierdo, y parestesias en extremidad superior e inferior izquierdas (hecho probado séptimo).

Tales padecimientos le ocasionan las siguientes limitaciones funcionales: incapacidad para llevar a cabo actividades que supongan sobrecarga cervical, como colocarse en posturas mantenidas o forzadas o el uso frecuente de movilidad cervical, así como para cargar o manipular pesos superiores a cinco kilos. Según el Médico Forense, el actor no ha finalizado la vía diagnóstica-terapéutica por lo que no se puede concluir sobre su capacidad laboral de forma definitiva (hecho probado séptimo).

De otro lado, su profesión habitual es la de Operario Yesista, la cual implica llevar a cabo trabajos de revestimiento con pastas y morteros en construcción (enlucidos de yeso fino sobre guarnecidos de yeso, revocos de morteros mixtos y de cal con distintos acabados planos y esgrafiados sencillos, monocapas raspados y de áridos proyectados, incluyendo recercados e imitaciones de sillería) y ejecución de capas de recrecido necesarias como base para otros revestimientos (incluyendo la colocación de capas de aislamiento intermedias), siguiendo las directrices especificadas del superior o responsable.

A la vista de tales datos, aun teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, la Sala considera que no queda acreditado que las limitaciones que el actor mantiene como consecuencia de sus dolencias artrósicas de espalda limiten hasta tal punto su capacidad física como para impedirle afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas fundamentales de su profesión habitual de Yesista, que no requiere el despliegue de grandes esfuerzos físicos en los que se vea implicada la columna vertebral. Así nos encontramos con que el Sr. Nemesio , que cuenta con treinta y cuatro años de edad a la fecha del hecho causante, mantiene en su mayor parte el balance articular de la columna vertebral (salvo a nivel lumbar) e íntegro el de los miembros superiores e inferiores y conserva las capacidades de bipedestación, deambulación y sedestación, estando únicamente impedido para llevar a cabo actividades de sobrecarga muy intensa de la columna lumbar, impropias de sus cometidos profesionales, por lo cual no vislumbra esta Sala que impedimento existe para que continúe desempeñándolos con normalidad, aun teniendo en cuente que éstos requieren el despliegue de ciertos esfuerzos físicos.

Además sus padecimientos no están consolidados y son temporales y no permanentes y solo le pueden producir incapacidad para trabajar en las fases agudas, con lo que siendo temporal el impedimento para el desempeño de su actividad laboral falta uno de los requisitos constitutivos de la situación de incapacidad permanente (precisamente la permanencia). Todo ello sin perjuicio de que el actor, en dichas fases agudas de su enfermedad, pueda obtener la protección ofrecida para las situaciones de incapacidad temporal por el Sistema de Seguridad Social (que precisamente cubre las alteraciones de la salud que requieren asistencia sanitaria de la Seguridad Social y que impiden temporalmente el desempeño de la actividad laboral), si cumpliere los requisitos exigidos legalmente para ello.

En consecuencia, entendemos que en el mes de marzo de 2017 no se daban los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, prevista en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 610/2017, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.