Sentencia SOCIAL Nº 48/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 598/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0051328
Procedimiento Recurso de Suplicación 598/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Seguridad social 1160/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 48/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a treinta de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 598/2019, formalizado por la LETRADA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre
y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL de la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 08 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social
nº 21 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1160/2018, seguidos a instancia de D. Argimiro frente a
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Argimiro , nacido el día NUM000 /1962, con N.I.F. nº NUM001 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº, NUM002 con profesión de peón especialista cristalero realizando funciones de limpieza de cristales en altura, presentó con fecha 13/06/2018 solicitud para serle reconocida prestación de incapacidad permanente (folios 26 a 29 de las actuaciones).

En la nómina del actor de diciembre de 2015, consta como categoría profesional: 'Peón Cris E' (folio 71 de las actuaciones)

SEGUNDO.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 7/08/2018, se resuelve denegar con fecha 06/08/2018 prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...' (folio 30 reverso de las actuaciones) D. Argimiro , interpuso reclamación administrativa previa con fecha 7/09/2018 que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25/09/2018 (obrante al folio 49 reverso de las actuaciones)

TERCERO.- En Informe Médico de Síntesis de fecha 20/06/2018, obrante al folio 43 a 44 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge, entre otros extremos: 'JUICIO DIAGNÓSTICO Enucleación OI (2017) por glaucoma y síndrome de dispersión pigmentaria en OD.

Epicondilitis bilateral de años de evolución pendiente de posible cirugía.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES Enucleación OI con AV en OD de 0,4 que con CAE mejora a 0,5; campimetría de OD con afectación arciforme a nasal superior muy poco profunda no impresionando de progresión. Dolor epicondíleo bilateral CONCLUSIONES Limitado para tareas con precisión visual superior a la que presenta el paciente.' Con fecha 24/07/2018 se emitió Dictamen-propuesta, fijando como cuadro clínico residual: enucleación OI (2017) por glaucoma y síndrome de dispersión pigmentaria en ODE. Epicondilitis bilateral de años de evolución pendiente posible cirugía, proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulan su capacidad laboral, contemplando como profesión habitual la de personal de limpieza (folio 32 reverso de las actuaciones)

CUARTO.- En informe de oftalmología del Hospital Gregorio Marañón de fecha 31/05/2018 se recoge como juicio diagnóstico: síndrome de dispersión pigmentaria ojo derecho y agudeza visual en ojo derecho de 0,4 con CAE 0,5 (folio 38 reverso y 39 de las actuaciones) En informe de oftalmología del Hospital Gregorio Marañón de fecha 10/08/2017, obrante al folio 41 de las actuaciones, se informa de la evisceración del ojo izquierdo el día 10/08/2017.

En informe del Hospital Gregorio Marañón de fecha 29/10/2018, obrante al folio 69 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, se concluye en relación con el ojo izquierdo sufre ceguera total, siendo irreversible y sobre el ojo derecho, el paciente padece glaucoma crónico y su agudeza visual es de 0,4.

En informe de traumatología del Hospital Gregorio Marañón de fecha 30/01/2018, obrante al folio 11 reverso de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos, se indica que en la EMG que el estudio neurofisiológico muestra una afectación exclusivamente del componente sensitivo del nervio cubital a nivel del codo de grado leve bilateralmente. Las conducciones motoras del nervio radial son normales bilateralmente. Más clínica de epicondilitis y epitrocleitis y poca de compresión cubital. Dado que han fallado los tratamientos previos, se propone tratamiento quirúrgico de epicondilitis, advirtiendo posibilidad de fallo.



QUINTO.- Se da por reproducido el profesiograma de la Guía Profesional del INSS, respecto a los limpiadores de cristales, que requieren un requerimiento visual (agudeza visual y campo visual de 3/4.



SEXTO.- La base reguladora, en el supuesto de estimación de la demanda asciende a 644,28 € y la fecha de efectos, el cese en el trabajo (hecho no controvertido) '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Argimiro , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Argimiro afecto de una incapacidad permanente absoluta con una base reguladora de 644,28 € y con efectos económicos, cuando cese en el trabajo.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación el INSS y la TGSS contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda y ha declarado que el actor se halla afecto de incapacidad permanente absoluta, con derecho a la prestación correspondiente, en contra del criterio de la resolución del INSS de fecha 6-8-18 que no le reconoció incapacidad permanente en grado alguno, por no presentar sus lesiones entidad suficiente. El recurso ha sido impugnado por el demandante.

En el primer motivo, al amparo del art. 193.b) de la LRJS, se impugna el hecho probado 1º manifestando que la categoría y funciones no están acreditadas y que se suprima la descripción de tareas por no probadas, pero no se facilita redacción alternativa alguna, con lo que la revisión es inviable, pues falta un requisito que desde siempre la doctrina y jurisprudencia han venido exigiendo, y que hoy además ya está recogido en el art. 196.3 in fine, de la LRJS.

Asimismo se solicita la supresión del hecho probado 5º volviendo a insistir en que no están probadas las funciones del actor, lo que no es más que una manifestación de la parte recurrente, que pretende imponer su criterio sobre el plasmado en la sentencia de instancia, despojando así a la juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a recogerse en el art. 97.2 de la LRJS.

La juzgadora de instancia ha apreciado que el demandante ha venido desarrollando la profesión habitual de peón especialista cristalero realizando funciones de limpieza de cristales en altura, valorando la prueba practicada, y el recurso no pone de manifiesto error evidente alguno.

Como tiene reiteradamente señalado la jurisprudencia y la doctrina de los TSJ respecto del error en la apreciación de la prueba, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, no sólo es necesario que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, y que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, sino que también es necesario que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso suplicación, al igual que ocurre en el de casación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de los elementos probatorios, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega 'infracción del artículo 137.5 y artículo 136.1 del texto refundido de la ley General de la Seguridad Social', refiriéndose al RD legislativo 1/1994, cuando debería haber citado el art. 194.1.c) en la redacción de la disposición transitoria 26ª de la LGSS (RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre).

Aducen las entidades recurrentes que la sentencia cita doctrina jurisprudencial que no es uniforme, y sin valorar el hecho de que el actor continúa desempeñando su trabajo habitual, como se deduce del tenor literal del fallo.

No se comparten tales afirmaciones, en las que se fundamenta el motivo. Como refiere la sentencia de esta Sala, sección 1ª, de fecha 22-5-06 rec. 721/06, ante situaciones en que se produce pérdida de la agudeza visual viene aplicándose de modo orientativo el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956. En la sentencia de 3-5-17 rec. 210/17, sección 6ª, se declaró que se viene apreciando en reiterada doctrina judicial, que un trabajador con pérdida de visión completa en un ojo y con pérdida de visión en más del 50% en el otro, es acreedor al grado de incapacidad permanente absoluta, pues el Decreto de 22 de junio de 1956, Reglamento de Accidentes de Trabajo, ha de servir de criterio orientativo, disponiendo el artículo 41 d) de dicha derogada norma, que 'se considerará incapacidad permanente y absoluta para todo trabajo aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. En todo caso, tendrán tal consideración los siguientes...

a) la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida en el 50 por 100 o más la fuerza visual del otro'.

En este sentido es de citar la sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-90 (ponente García Murga) en la que se declaró lo siguiente: '(...)Tal supuesto se identifica con el que resolvió la Sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 1988 -que en su, acertado informe cita el Ministerio Fiscal-; de tal suerte que no hay sino estar a lo por de ella declarado: que la visión en un ojo de un décimo, según reiteradas sentencias que cita, se ha asimilado a la pérdida total de visión en el mismo, y que la pérdida superior al cincuenta por ciento del otro ojo conjuntamente conduce a lo previsto en el artículo 41 apartado d) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 que aun no estando vigente esta Sala ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez absoluta; ello aparte de que una visión tan disminuida como la descrita inhabilita para cualquier oficio o trabajo ordinario, pues todos requieren un elemental dominio del campo del entorno en que se realizan, por sencillos que los trabajos sean, y de esta aprehensión y subsiguiente dominio se ve privado el trabajador'.

A la misma solución llegó en un supuesto similar, aun sin citar el Reglamento de Accidentes de Trabajo, la sentencia del TS de 12-7-89 (ponente Martínez Emperador) y, a sensu contrario, la sentencia del TS de 29-3-88 (mismo ponente).

En el caso actual es de aplicación esta doctrina, pues como señala la sentencia de instancia, el actor tiene abolida la visión en el OI (enucleación) y en OD tiene agudeza visual de 0,4. Por otra parte, como igualmente resalta la juzgadora, aplicando la escala de Wecker, el demandante tiene una reducción del 53%, de modo que supera el 50% que tal sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente absoluta.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin costas ( arts. 235.1 LRJS y 2.a] de la Ley 1/1996 de 10 enero de Asistencia Jurídica Gratuita).

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 08 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1160/2018, seguidos a instancia de D. Argimiro contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0598-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000059819 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.