Sentencia SOCIAL Nº 48/2020, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2020 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a TREINTA DE ENERO de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 48/2020

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. FRANCISCO JAVIER GOLDARAZ VALENCIA, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD S, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INPUGNACION IPT (AT), ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD S, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que declare que el trabajador D. Teodosio no se encuentra afecto de Incapacidad Permanente Total, declarando al trabajador afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes indemnizables conforme al Bareno 73 l y 110 o subsidiariamente afecto de Incapacidad Permanente Parcial.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por mutua La Fraternidad frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Construcciones Victorino Vicente SL y D. Teodosio, sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debo absolver y absuelvo los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra. La parte actora desistió de su pretensión frente al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra y el Servicio Navarro de Salud..'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados:- 'PRIMERO.- D. Teodosio, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y categoría profesional de oficial 1ª encofrador, sufrió un accidente de trabajo el 5 de mayo de 2017, mientras prestaba servicios para la empresa Construcciones Victorino Vicente SL, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la mutua demandante (folios 10 a 13 y 206 a 234 y 242).-SEGUNDO.- El accidente de trabajo consistió en caída de altura (desde escalera) mientras desencofraba un muro, golpeándose con el brazo izquierdo en el suelo. A resultas del mismo sufrió fractura de olecranon, cuello de radio y apófisis coronoide de cubito izquierdo, así como fractura de escafoides de la muñeca izquierda. Fue intervenido quirúrgicamente el 11 de mayo de 2017 y reintervenido el 19 de septiembre del mismo año para implantación de prótesis de cabeza de radio (folios 10 a 13, 85 a 98, 151 y 152).-TERCERO.- Causó baja médica desde el día del accidente (5 de mayo de 2017) hasta el 2 de febrero de 2018. Posteriormente, el causó nueva baja por recaída el 9 de febrero de 2018, que se extendió hasta el 4 de mayo de 2018, en que fue dado de alta con secuelas. Más tarde, el 31 de mayo de 2018 causó nueva baja médica por enfermedad común, que por resolución del INSS de 18 de septiembre de 2018, fue declarada en expediente de determinación de contingencia como derivada de accidente de trabajo (folios 159 y 160).-CUARTO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 7 de noviembre de 2018, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 12 de noviembre de 2018, en la que se resolvió declararle en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador, con efectos del 8 de noviembre de 2018. Contra dicha decisión fueron interpuestas sendas reclamaciones previas del trabajador y de la mutua. La mutua entendía que el trabajador debía ser declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes o, subsidiariamente, en incapacidad permanente parcial; y el trabajador que la base reguladora debía ser superior a la reconocida. El 2 de octubre de 2019 se dictó resolución del INSS que desestimó la reclamación de la mutua y estimó la del trabajador, declarando que la base reguladora mensual correcta es la de 2.340,15 € (folios 14 a 19, 99, 116 a 122, 166 a 170, 173 a 205, 235 a 272 y 282). -QUINTO.- De ser estimada la pretensión principal de la demanda, el trabajador demandado estaría afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir 1.890,00 € por baremos 73 y 110. Y, de ser estimada la pretensión subsidiaria, el trabajador estaría en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 2.412,19 €. En cualquiera de los casos, podrá instarse revisión a partir del 31 de agosto de 2020 (conformidad).-SEXTO.- 1.- La profesión habitual del actor es la de encofrador (conformidad). 2.- Tras el alta médica, el demandante presta servicios en otra empresa, Tedeca Finish Hidroimpresión, dedicada a la pintura, recuperación y restauración mediante hidroimpresión de piezas de vehículos, armas y material deportivo. Realiza tareas de operario, debiendo manejar en ocasiones láminas metalizadas de 1m x 1m, que agarra con ambas manos (testifical de detective Dña Joaquina, TIP nº NUM002 y habilitación NUM003; obra en autos su informe, con diversas fotografías, que se tiene por reproducido, folios 70 a 81; la prestación de servicios en la referida empresa ha sido reconocida por el trabajador y le constaba al INSS). 3.- Obra también en autos ficha de la actividad profesional de encofrador, del INSS, que se tiene por reproducida (folios 110 a 113).-SÉPTIMO.- La parte demandante presenta las siguientes secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 5 de mayo de 2017: - Fractura de cabeza de radio y de escafoides (codo y muñeca izquierda), con implantación de prótesis de cabeza de radio. Pérdida de fuerza en brazo y codo izquierdo, en especial al agarrar y apretar, por desajuste de la prótesis (en el movimiento se observa 'salto') y artropatía. Limitación en los últimos grados de extensión y flexión del codo. Pronación y supinación completas. Las anteriores dolencias limitan al trabajador demandado para realizar tareas que requieran aplicación o mantenimiento de fuerza y resistencia con ambos brazos. (Informes médicos aportados, folios 85 a 98, 100 a 109, 132 a 158, 170, 171, 273 a 281 y 283 a 296; y periciales médicas, de la Dra Serafina, de la mutua demandante y del Dr. Adolfo, a instancia del trabajador, cuyos informes, debidamente ratificados en el acto del juicio, obran en folios 82 a 84 y 126 a 131). '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando interpretación errónea en la sentencia impugnada del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, modificado por Disposición Transitoria Vigésimo Sexta.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, actuando en nombre y representación del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, por la Letrada Dña. Silvia Canal Méndez, en nombre y representación de Construcciones y Obras Victorino Vicente S.L. , por el Letrado D. Adrián Navas Martínez, en nombre y representación de D. Teodosio.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Teodosio, por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de noviembre de 2018 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de encofrador.

Disconforme con dicha Resolución Mutua Fraternidad Muprespa interpuso demanda, desestimada en la instancia, en la que interesaba que se le declarara afecto de lesiones permanentes no invalidantes o subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial.

Mutua Fraternidad Muprespa se alza en Suplicación se alza en Suplicación formulando un primer motivo, correctamente amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la modificación parcial del hecho probado sexto, apartado tercero, relativo a la ficha de actividad profesional de encofrador que se tiene por reproducida (folios 110 a 113), para añadir que la misma acredita que el Sr. Teodosio puede realizar parte relevante de las tareas propias de dicha profesión, señalando que puede realizar el acabado y alisado de las superficies de las estructuras de cemento u hormigón, recubrimiento de suelos de una capa lista y resistente constituida de cemento, pigmentos de arena y partículas de granito o mármol para suelos y desempeñar tareas afines. Conclusiones respaldadas, según entiende, por el informe pericial de la Dra. Serafina.

La modificación interesada no puede prosperar en cuanto el hecho probado ya da por reproducida la ficha de la actividad profesional y, fundamentalmente, porque introduce valoraciones subjetivas sobre dicha prueba, inadmisibles para figurar en la narración fáctica.

SEGUNDO.-Como censura jurídica denuncia infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, modificada por la D.T. 26ª.

En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 1 de octubre señalando que en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, debemos concluir, de conformidad con el criterio de instancia, que el actor es merecedor de una incapacidad permanente total por cuanto, como concluye el Juzgador en el segundo fundamento jurídico de su sentencia, con indudable valor fáctico, aunque sus secuelas no le impiden ejecutar tareas que exijan manualidad o incluso la aplicación de cierta fuerza con ambos brazos, sin embargo si le inhabilitan para el ejercicio de las tareas fundamentales que integran su ritual ocupación de encofrador, que el exige la realización de importantes requerimientos de carga biomecánica de codo y mano y el manejo de cargas y pesos.

Es decir, estando inhabilitado para efectuar tareas que requieran la aplicación o el mantenimiento de fuerza y resistencia con ambos brazos, tales requerimientos estén presentes en gran medida puesto que tiene que mantener posturas forzadas y mantenidas, manejar cargas, maquinaria que produce vibraciones, utilización de herramientas de trabajo de madera, colocación, montaje y ajuste de piezas metálicas y/o planchas que conforman el encofrado, colocación y ajuste de puntales metálicos telescópicos par la fijación de la estructura, vertido, extendido y alisado de hormigón y la retirada de dichas piezas.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Procede la condena en costas de la Mutua recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de D. Teodosio y del Asesor Jurídico- letrado del Gobierno de Navarra, que fijamos en 400 euros para cada uno de ellos. ( artículo 235 L.R.J.S.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Mutua Universal, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 290/2019, seguido a instancia de Mutua Fraternidad-Muprespa, contra D. Teodosio, Construcciones y Obras Victorino Vicente SL, Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, Servicio Navarro de Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Absoluta, confirmando la sentencia recurrida. Condenando en costas a la Mutua recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de D. Teodosio y del Asesor Jurídico-letrado del Gobierno de Navarra, que fijamos en 400 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 006 20, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.