Sentencia Social Nº 480/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1531/2010 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001531/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00480/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1531-10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 468/09

RECURRENTE/S: Plácido

RECURRIDO/S: BIRIATO Y GRISALES CONSTRUCCION SL Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a cinco de Julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 480

En el recurso de suplicación nº 1531-10 interpuesto por el Letrado DARIO ALONSO DE HOYOS en nombre y representación de Plácido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha 19.11.09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 468/09 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, se presentó demanda por Plácido contra, BIRIATO Y GRISALES CONSTRUCCION SL Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 19.11.09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Plácido , contra la empresa BIRIATO Y GRISALES CONSTRUCCIÓN S.L, que no ha comparecido pese a estar citada, y EL FONDO DE GARANTIA SALARIA, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Plácido , presenta demanda impugnando despido verbal que afirma ocurrido el día 23 de febrero de 2009, en que la persona para la que afirma que trabaja desde el 12-12-08, como oficial primera, un tal Iván, le manifiesta que ya no hay más trabajo.

SEGUNDO.- La empresa demandada figura inscrita en el Registro Mercantil con fecha de constitución 1-2-08, domicilio social en C/ Empecinado 12 bajo en Alcobendas, con objeto social: la construcción y reforma de edificios industriales, de oficinas y/o viviendas y como administradora única Doña Violeta .

TERCERO.- En fecha 6-3-09 se presentó ante el SMAC la correspondiente papeleta de conciliación, que se celebró el 20-3-09 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante en suplicación contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido, al no considerar probada la existencia de relación laboral ni el despido verbal del actor. El recurso ha sido impugnado por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En el primer motivo, amparado en el art. 191.b) LPL, se solicita la sustitución de los hechos probados 1º y 2º por otros del siguiente tenor literal:

"PRIMERO.-El actor, D. Plácido , presenta demanda impugnando el despido verbal ocurrido el día 23 de febrero de 2009, con la categoría de oficial de primera, y salario mensual de 1.500 euros, por el encargado de la obra en la que prestaba sus servicios, de nombre IVAN.

El despido se produce en dicha fecha al manifestársele por dicha persona que no hay más trabajo."

"SEGUNDO.-En la dirección de la empresa que figura en el Registro Mercantil, sita en el número 10 de la calle Empecinado, no existe constancia alguna de que este sea su domicilio, ni lo haya tenido en ese lugar con anterioridad.

El número 12, en cambio, que es el facilitado por el trabajador, y que tiene constancia que es el domicilio de una mercantil dedicada a la construcción, es un local de peluquería, local que coincide plenamente con la descripción realizada por el trabajador del domicilio real de la empresa"

En cuanto al primer motivo, alega el recurrente que los hechos deben tenerse por ciertos y acreditados ante "la incomparecencia injustificada de la empresa al acto de la vista, el cierre de la peluquería en la que operaba, y la imposibilidad evidente a su juicio de probar de otra forma los hechos en que se basa la demanda, pues la empresa no tiene domicilio real y utilizaba como tal la peluquería contigua al lugar que figura en el Registro Mercantil como su domicilio social".

Respecto al segundo motivo, aduce la diligencia negativa del Servicio Común de Notificaciones y Embargos (folio 12) y nota simple del Registro Mercantil (folios 29 y 30).

No es posible acceder a las revisiones de hechos solicitadas, pues en el recurso de suplicación solamente se pueden modificar los hechos probados mediante la puesta de manifiesto de un error evidente con base en prueba documental o pericial. No se comparte la alegación de que la comparecencia de la empresa para su interrogatorio en juicio sea el único medio de prueba de que dispone el demandante para probar la relación laboral desde el 12-12-08 hasta el 23-2-09, y el despido verbal que afirma ocurrido en esta última fecha. Por lo demás de la diligencia del Servicio Común y de la nota simple del Registro no se desprende lo alegado por el actor, puesto que en realidad el domicilio facilitado por el actor fue el del número 12, coincidente con el que figura en el Registro Mercantil, y el Servicio Común puso de manifiesto que en el 12 no existía ninguna peluquería y en cambio en el 10 había un local cerrado de peluquería y en traspaso. Por ello ni siquiera se prueba que la empresa demandada ejerciera actividad de peluquería, habiendo afirmado el actor que ejercía tal actividad en el número 12, lo cual no ha resultado cierto. A ello hay que añadir que el objeto social de la demandada era la construcción y reforma de edificios, como se pone de manifiesto en el hecho probado 2º, pero el actor en su demanda, tras el domicilio de la empresa, indica "(Local peluquería)" y en el hecho 6º manifiesta que la empresa se dedica a la actividad del comercio, con todo lo cual da a entender que desarrollaba su trabajo en un local de peluquería.

Ante estas circunstancias, y sin que el demandante presentara la menor prueba documental o testifical, no es de extrañar la desestimación de la demanda sin hacer uso de la ficta confessio.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo en el art. 191.c) LPL , se alega la infracción de los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Es claro que tales infracciones no pueden apreciarse, ya que el actor no ha demostrado mediante prueba alguna los hechos de su demanda, es decir, que ha prestado servicios desde el 12-12-08 en un local de peluquería de la calle Empecinado 12 (pero según el Servicio Común el local de peluquería estaba en el número 10, no en el 12), para la empresa demandada BIRIATO Y GRISALES CONSTRUCCIÓN S.L., con categoría de oficial de 1º y salario de 1.500 euros mensuales, y que el día 23 de febrero de 2009 la empresa le despidió verbalmente sin entregarle carta alguna. Sin embargo ahora en el recurso mantiene que le despidió el encargado de la obra en que prestaba sus servicios, de nombre Iván, el cual le dijo que no había más trabajo.

Existen considerables oscuridades y contradicciones en las alegaciones del actor en la demanda y en el recurso, como se ha expuesto. Hasta el punto de que no es posible saber si el demandante sostiene que prestaba servicios en el sector de comercio en una peluquería, o en una obra de la construcción. No solamente no presentó prueba alguna en la instancia respecto de los hechos constitutivos de su demanda, sino que en el recurso alega datos de hecho completamente diferentes.

Aun prescindiendo de estas anomalías, la carga de la prueba de la existencia de la relación laboral y del despido recae sobre el trabajador demandante como hecho constitutivo de su pretensión y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87 ).

La incomparecencia de la demandada no exonera a la demandante de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, como demuestra el art. 91.2 LPL al establecer como una facultad del juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, la posibilidad de tener por confeso al demandado que no comparece. De otro lado, el art. 87.1 LPL se refiere a la conformidad en los hechos, lo que significa aceptación expresa como requisito indispensable para que no sea exigible la prueba de aquéllos; la incomparecencia no equivale a conformidad ni obliga a dictar sentencia acorde con la demanda. La ausencia del demandado no debe considerarse como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario, según principio establecido en el art. 496 LEC aplicable también en el proceso laboral.

Como principio general la facultad de tener por confesa a la parte demandada que no ha comparecido debidamente citada y advertida de tal posible consecuencia, es facultad que corresponde al órgano judicial y no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas, STS 27-4-04 ).

Al no haberse conseguido la modificación de los hechos probados, es consecuencia forzosa que no puede apreciarse la infracción de los preceptos sustantivos alegados, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Plácido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de MADRID en fecha 19.11.09 en autos 468-09 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del recurrente contra BIRIATO GRISALES CONTRUCCION SL Y FOGASA y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1531-10 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.