Sentencia Social Nº 480/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 73/2013 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 73/2013, interpuesto por Dña. Ángela , frente a Sentencia 317/2012 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 43/2012-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Ángela , en reclamación de Despido siendo demandad el AYUNTAMIENTO DE TELDE, VALORA GESTION TRIBUTARIA, COLABORACION TRIBUTARIA S.A. y CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 17/07/2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Ángela venía prestando servicios para la empresa demandada Colaboración Tributaria, S.L., con una antigüedad reconocida de 4 de agosto de 2005, con categoría de auxiliar administrativo y percibiendo un salario diario bruto y prorrateado de 55,57 euros.

La relación jurídico formal de la prestación de servicios, en relación con el Ayuntamiento de Telde, sigue el siguiente iter contractual:

Del 5 de septiembre de 2003 a 7 de abril de 2004 contrato de trabajo de inserción en virtud de Convenio de Colaboración con el INEM denominado Promoción de a actividad deportiva.

Del 8 de abril de 2004 a 30 de abril de 2005, adscripción en trabajos de colaboración social.

Del 1 de mayo de 2005 al 31 de julio de 2005, alta en RETA.

4 de agosto de 2005 a 30 de junio de 2008 URVITEL.

1 de julio 2008 subrogación por la UTE Colaboración Tributaria SL y Coordinadora de Gestión de Ingresos SA, hasta el 10 de agosto de 2008.

11 de agosto de 2011 contrato indefinido suscrito con Coordinadora de Gestión de Ingresos SA, reconociéndose antigüedad a fecha 4 de agosto de 2005.

3 de octubre de 2011, alta en Colaboración Tributaria SL.

SEGUNDO.- La UTE CT-CGI suscribió contrato de servicios con el Ayuntamiento de Telde de colaboración necesaria para el funcionamiento de los órganos municipales de gestión, inspección, mantenimiento catastral y recaudación de los tributos y demás ingresos de Derecho Público, con fecha de 01.07.2008, estableciendo en su número 5 del pliego de prescripciones técnicas el contenido del servicio, el cual se da por reproducido dada su extensión.

El nº 6 de dichas cláusulas de prescripciones técnicas establece que el Ayuntamiento aportará, sin coste de alquiler, el local en que se realice el servicio, siendo todos los gastos de funcionamiento del local a cargo del adjudicatario. Además, continúa diciendo que cuantos elementos materiales e informáticos sean aportados por el contratista para el desarrollo de los servicios revertirán a la empresa adjudicataria a la finalización del contrato.

En el nº 8 se establecía una subrogación parcial de los trabajadores de Urvitel.

TERCERO.- El 01.07.2010 es suscrita una cláusula adicional al anterior contrato, por el que se daba por extinguido el contrato con la UTE, al disolverse ésta, subrogándose en los derechos y obligaciones de la misma la empresa Colaboración Tributaria, S.L. hasta 31.12.2010.

CUARTO.- El Pleno del Ayuntamiento demandado en Sesión Ordinaria de 30.09.2011 acordó la delegación en el Cabildo Insular de Gran Canaria las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación de tributos, a partir de 01.01.2012 y por el plazo de un año, estableciendo en el mismo el contenido de la gestión, el cual también se da por reproducido al constar en autos, y dada su extensión.

En el mismo se establece, en el acordando tercero, que se ejercerían las facultades de delegación por aquel a través del OOAA de Gestión Tributaria Insular, y en su apartado 7) que el aplicativo informático que se utilizará es el de Valora, debiéndose facilitar por parte del Ayuntamiento su implantación y migración de datos. Hasta tanto se efectúe la total implantación del aplicativo Valora, se podrá utilizar el que ha venido usando el Ayuntamiento.

El Pleno del Ayuntamiento demandado en Sesión Ordinaria de 26.10.2011 procedió al acuerdo de rectificación de un error en la delegación anterior, y en la de fecha de 25.11.2011 se resolvió el recurso de reposición interpuesto, entre otras por la codemandada Colaboración Tributaria, S.L., contra tal delegación, desestimándolo.

QUINTO.- La codemandada Valora remite al Ayuntamiento una serie de documentos a entregar por cada uno de los tributos a gestionar y recaudar, y tasas de padrón, con unos plazos concretos de entrega, y una serie de parámetros temporales de control de la gestión en los expedientes tributarios y de otras tasas.

Como consecuencia de ello, el 30.11.2011 el Jefe de Servicio de Rentas y Exacciones del Ayuntamiento demandado requiere a Colaboración Tributaria a la realización de determinadas actuaciones, sobre tramitación y finalización de determinados expedientes tributarios, y la remisión de información, comunicándoles que a partir de 30.11.2011 cualquier tarea que supusiera tramitación de expediente administrativo que afectare a los datos contenidos en el aplicativo municipal debía paralizarse, siendo tramitado posteriormente por Valora, en materia de área catastral, impuesto de vehículos de tracción mecánica e impuesto de actividades económicas. Se comunica además que a partir de 07.12.2011 debe quedar suspendida toda gestión de objetos tributarios.

Además que los procedimientos que se pueden seguir hasta el 31.12.2011 son los de: devoluciones, compensaciones, fraccionamientos, gestión de cobros, emisión de cartas de pago, recoger documentación sin registrar en el PAC con nº de Registro General, y propuestas de Acta de Infracción.

SÉXTO.- A lo largo de la mensualidad de diciembre de 2011 el Ayuntamiento demandado va requiriendo a Colaboración Tributaria para que proceda a la entrega mediante un fichero plano de datos tributarios, además de solicitud de datos de domiciliaciones, padrón de guarderías, mesas y sillas, tributos IVTM, IAE, IBI, domiciliaciones, datos de pendiente en ejecutiva, ficheros de terceros, valores pendientes con indicación de su estado. lo cual es entregado todo por la misma a aquél, en dicha mensualidad y hasta el 02.01.2012.

SÉPTIMO.- El 21.12.2011 la empresa Colaboración Tributaria, S.L. comunica a la actora que la entidad Valora Gestión Tributaria se subroga desde 01.01.2012 en su posición empresarial para con la misma.

El 29.12.2011 la parte actora hizo un requerimiento de Acta de Presencia al Sr. Notario D. Alberto Blanco Pulleiro, que se documentó en escritura pública de tal fecha, nº de su protocolo 2678, a efectos de acudir el 02.01.2012 a las oficinas de Valora y del Ayuntamiento, en las que constató que la parte actora solicitada su reincorporación a su puesto de trabajo, sin llevarse a término.

OCTAVO.- La empresa Colaboración Tributaria, S.L. era la titular de determinadas líneas telefónicas para la prestación de dicho servicio, asumiendo su coste, comunicándole al Ayuntamiento el 22.12.2011 instrucciones sobre las mismas, bajas, desvíos, traspasos.

La misma abonaba el mantenimiento de los aplicativos informáticos, realizó la compra de dos servidores con Windows 2003 Server, licencias McAffee y licencias de Gestor de Base de Datos Oracle 10g.

A su vez, abonaba la facturación de reparto de correspondencia, de limpieza de las oficinas, de reparación de aire acondicionado.

El gerente de la misma trataba con el Jefe de Servicio de Exacción y Rentas y la Concejala, controlando el Jefe de Servicio el trabajo realizado por la contrata, acudiendo el Gerente al centro de trabajo diariamente, no existiendo confusión entre personal contratado por Colaboración Tributaria y personal laboral o funcionarial del Ayuntamiento de Telde.

Los trabajadores de Colaboración Tributaria, S.L. instaban sus solicitudes de vacaciones o licencias a la misma.

El personal de Colaboración Tributaria remitía la información al Ayuntamiento que le era solicitada con respecto a los tributos que gestionaban.

NOVENO.- Valora lleva a cabo las facultades delegadas en materia de gestión, liquidación, inspección y recaudación de tributos y otros ingresos de derecho público, en un local diferente al anterior, alquilado 'ex novo', únicamente con personal propio de la misma, habiendo pasado los mismos un proceso selectivo, ejerciendo las competencias delegadas de manera independiente con Autoridad administrativa, con sus propios medios materiales e infraestructura y procedimientos, llevando a cabo además la recaudación de los tributos en esa oficina de los tributos y tasas de otros Ayuntamientos con delegación de esa misma competencia.

Valora no lleva a cabo las tareas de liquidación de tasas para certificados y liquidaciones de vehículos, ni cobra el ICIO, ni liquidación de plusvalía.

Valora lleva a cabo la recaudación ejecutiva de multas, pero no la tramitación del procedimiento sancionador, que es ejecutado directamente por personal del Ayuntamiento de Telde.

En el ámbito Valora, un auxiliar administrativo percibe un salario día de 42,31 euros prorrateados.

DÉCIMO.- Fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad, en un procedimiento de oficio nº 831/2009, con fecha de 02.05.2011 , desestimando la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Ayuntamiento hoy demandado y la empresa Colaboración Tributaria, S.L. (anterior UTE). La actora figuraba como interviniente en tal procedimiento.

UNDÉCIMO.- Desde el inicio de la prestación de servicios en fecha 5 de septiembre de 2003, la actora desarró su actividad en el departamente de gestión de multas. En concreto, hasta el año 2009, la actora trabajada en dependencias del Ayuntamiento, junto con el resto de personal laboral o funcionario del mismo, no existiendo distintivo o signo alguno que la identificara como trabajadora de una mercantil, con material e infraestructura propia del Ayuntamiento, bajo las órdenes y dirección de los responsables municipales ( Genaro y jefes de servicio), sin que persona alguna de las distintas empleadoras asumiera el control y dirección del trabajo desarrollado por la actora. El horario era idéntico al del resto de personal laboral o funcionarial del Ayuntamiento, siendo organizadas las vaciones y permisos por los responsables del Ayuntamiento.

A partir del 2009, la gestión de multas se traslada de dependencias, en concreto, a aquellas donde desarrollaba su actividad la entidad Colaboración Tributaria SL. El personal de la entidad Colaboración Tributaria SL adscrito a la gestion de multas pasó a prestar servicios en las citadas dependencias, así como un funcionario instructor.

Los locales donde prestan servicios los trabajadores de la empresa privada son propiedad del Ayuntamiento de Telde. No obstante, la entidad Colaboración Tributaria SL asume el abono de facturas de reparto de correspondencia, servicio de limpieza de oficinas donde prestan servicios sus empleados, arreglo y mantenimiento de aire acondicionado, seguro de responsabilidad civil profesional, gastos de los aplicativos informáticos y líneas de teléfono.

D. Imanol , jefe del servicio de rentas, exacciones, inspección y recaudación de la concejalía de economía y hacienda del Ayuntamiento de Telde no emite órdenes a los empleados de las empresas colaboradoras, realizando los funcionarios tareas de corrección y supervisión del trabajo de los empleados de la empresa privada.

Los días festivos y vacaciones se concedían por la empresa colaboradora.

DUODÉCIMO. Desde el 1 de enero de 2012, la gestión y tramitación del procedimiento sancionador se efectúa directamente por el Ayuntamiento.

DÉCIMOTERCERO. Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:' Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva, y estimando la excepción de cosa juzgada efecto positivo, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Ángela frente a M.I. AYUNTAMIENTO DE TELDE, COLABORACIÓN TRIBUTARIA, S.L., EXCMO. CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA Y VALORA GESTIÓN TRIBUTARIA sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado el 31.12.2011, y debo condenar y condeno a la demandada COLABORACIÓN TRIBUTARIA, S.L. a que, por tanto, a su opción readmita a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien la indemnice con la suma de 16.671 euros condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero 55,57, además de tener la obligación de mantener al actor de alta en la Seguridad Social durante dicho periodo; debiendo advertir por último a la misma que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Y debo absolver y absuelvo a M.I. AYUNTAMIENTO DE TELDE, EXCMO. CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA Y VALORA GESTIÓN TRIBUTARIA de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra. '

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Ángela , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva y estimando la de cosa juzgada, vino a estimar parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido de la actora y condenando a Colaboración Tributaria S.L. a las responsabilidades oportunas; se alza ésta última en suplicación alegando tres motivos de revisión fáctica y seis de censura jurídica a fin de que se declare la nulidad o improcedencia de su despido con responsabilidad del Ayuntamiento de Telde, o subsidiariamente de las demandadas que resulten responsables, teniendo en cuenta en cualquier caso un salario de 70, 28 € y una antigüedad de 5-9-2003.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) L.R.J.S . , la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas:

La sustitución del primer párrafo del hecho probado 1º por el siguiente texto:

' La actora venía prestando servicios en el Departamento de Gestión de Multas del Ayuntamiento demandado, con una antigüedad de septiembre de 2003, con categoría de auxiliar administrativo y percibiendo un salario bruto y prorrateado de 55, 57 €. El salario de la misma categoría en el Ayuntamiento demandado asciende a 70, 28 € diario bruto y prorrateado'.

Basa su propuesta en los documentos unidos con números 50 y 51 de su ramo de prueba.

La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

' La actora desde el inicio de la relación en septiembre de 2003 ha venido prestando servicios en el departamento de Gestión de Multas y compensaciones realizando entre otras las siguientes tareas:

Manejo de Boletines de Denuncia y Mecanización de los mismos.

Incoación de expedientes sancionadores. Decretos de incoación.

Notificaciones de denuncias, sanciones de expedientes, notificaciones de sanciones.

Tramitación de alegaciones, solicitud de Informes a los Agentes.

Resoluciones desestimatorias.

Tramitación y resoluciones de recursos de reposición.

Registro de entrada y salidas.

Tramitación de expedientes solicitados por el Juzgado.

Remisión de expedientes a la DGT.

Atención al Público

.'

Basa su propuesta en los bloques números 48, 49 y 65 a 71 de su ramo de prueba.

La adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

'Los trabajadores compañeros de la actora que han sido cesados en idénticas circunstancias , que han interpuesto demanda por despido contra idénticas partes demandada, y por idéntica causa de pedir, son:

Demandante

Juzgado nº

Autos

Ofelia

10

53/12

Salvadora

8

69/12

Valentina

10

43/12

Romeo

10

64/12

Secundino

10

73/12

Ana María

6

43/12

Amparo

3

55/12

Jose Pedro

3

69/12

Camino

3

72/12

Luis Francisco

3

74/12

Daniela

Esmeralda

Pedro Miguel y

Gabriela

5

45/12

Alvaro

7

73/12

Aureliano

7

80/12

Bernardo

1

108/12

Martina

3

94/12

Pilar

4

80/12

Socorro

7

53/12

Virtudes

2

131/12

Fausto

2

80/12

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 25, 26, 30 y 31.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La primera de las modificaciones propuestas no puede ser acogida pues ya consta en el hecho probado 11º la ubicación y circunstancias en que la trabajadora prestó sus servicios.

En cambio las dos últimas han de ser estimadas para completar el relato fáctico pues la primera de ellas detalla las concretas tareas realizadas por la actora y la segunda contiene la relación de compañeros afectados por la misma decisión extintiva a efectos de cuantificar el número de trabajadores incluidos.

TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) L.R.J.S . la parte recurrente aduce en sus cuatro primeros motivos de censura las siguientes infracciones:

a) Indebida aplicación del Art. 222 LEC , negando que la sentencia dictada en el procedimiento de oficio produzca el efecto positivo de la cosa juzgada en este procedimiento.

b) Inaplicación del Art. 44.3 ET , defendiendo que ha existido tráfico prohibido de mano de obra entre el Ayuntamiento y su empleadora formal Colaboración Tributaria SL

c) Inaplicación del Art. 44.3 ET , en relación con la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo relativa a la sucesión de plantilla contenida en Sentencia de 27/10/04 (Rec. 899/02 ), por entender que como consecuencia de la asunción de las funciones en materia tributaria que venía realizando Colaboración Tributaria por valora Gestión Tributaria, se ha operado una sucesión empresarial

d) Vulneración del Art. 122.2.b LRJS , al haber superado las extinciones acordadas por la empresa los umbrales numérico temporales establecidos en el Art. 51.1 ET , por lo que el despido debió ser calificado como nulo.

La Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre los mismos en relación con una compañera de la actora en idénticas circunstancias , habiendo establecido lo siguiente en sentencia de 27-9-2012 ( Recurso 976/2012 ):

'TERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica, la recurrente argumenta que la sentencia firme dictada en el procedimiento de oficio por la que se declaró que entre Colaboración Tributaria y la Corporación Municipal no había existido cesión ilegal de mano de obra, sino una subcontratación lícita, no produce el efecto positivo de la cosa juzgada en esta causa, basándose para ello en que entre aquel proceso y el actual no existe identidad objetiva, subjetiva y causal.

A) Conforme al Art. 222.4 LEC , lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior, cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

B) Interpretando dicho precepto, consolidada y uniforme doctrina de la Sala Cuarta del TS (SSTS 22/01/10, Rec. 1093/09 ; 2/11/11, Rec. 85/11 ; 5/06/12, Rec. 2255/11 ) ha establecido que los siguientes criterios:

1) Lo característico del efecto positivo de la cosa juzgada que la norma regula es que las acciones ejercitadas en los dos procesos no sean coincidentes, lo que comporta que no excluye su operatividad el hecho de que los procedimientos puestos en comparación resuelvan sobre acciones diversas.

2) La vinculación a lo ya juzgado se da cuando el objeto del nuevo proceso es idéntico, cuando las pretensiones se formulan en uno y otro procedimiento en los mismos términos fácticos y normativos, pero no cuando existen hechos nuevos que se han producido con posterioridad y han cambiado la situación normativa.

3) La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso, de modo que la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada.

Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante.

4) Lo que produce el efecto vinculante propio de la cosa juzgada en su vertiente positiva, no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de la sentencia firme recaída en un proceso anterior, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma.

B) De dicha doctrina hemos hecho aplicación en las Sentencias de esta Sala de 7/05/12 (Rec. 2258/09 ), 30/04/12 (Rec. 86/10 ), 27/04/12 (Rec. 30/12 ) y 26/07/12 (Rec. 969/10 )

C) El planteamiento de la recurrente no puede ser compartido por la Sala, pues la cosa juzgada en su vertiente positiva opera siempre que una determinada pretensión haya sido ya resuelta por una sentencia firme, con independencia del tipo de procedimiento en que dicho pronunciamiento se haya dictado, y, tal y como acertadamente ha decidido la Magistrada autora de la sentencia recurrida, el objeto del procedimiento de oficio seguido ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas fue la determinación de la existencia o no de prestamismo laboral entre el Ayuntamiento de Telde y Colaboración Tributaria, que es la misma cuestión que se dirime en el actual proceso de despido, de ahí que la sentencia dictada en aquel litigio declarando la inexistencia de dicho fenómeno interpositorio, produzca el efecto positivo de la cosa juzgada en esta causa, vinculando su resultado en cuanto a dicha concreta materia, que ya ha sido juzgada por una sentencia firme, a lo previamente decidido al respecto por aquella anterior resolución judicial que ha ganado firmeza.

Por ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- El fracaso del anterior motivo de censura jurídica lleva indefectiblemente aparejada la desestimación del tercer motivo de idéntica naturaleza en el que se denuncia la infracción por inaplicación del Art. 44.3 ET , pues como consecuencia del efecto positivo de la cosa juzgada y el carácter vinculante en este procedimiento del pronunciamiento recaido en el procedimiento de oficio declarando la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores, solo cabe, como ha efectuado la Juez de Instancia, excluir que dicha situación de tráfico prohibido de mano de obra se haya producido.

QUINTO.- La siguiente cuestión a la que hemos de dar respuesta es la referente a si tras la asunción por Valora de las actuaciones en materia de gestión tributaria en virtud de la delegación de competencias al Cabildo Insular por parte del Ayuntamiento, se ha producido una sucesión empresarial.

A) Interpretando el Art. 44 ET la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes criterios:

1).- Tradicionalmente la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que interpretaba el Art. 44 ET fue unánime al afirmar que para que exista sucesión de empresas es necesario que entre cedente y cesionario exista una transmisión de activo patrimonial, y en otro caso, la sucesión únicamente se produce por que la imponga el convenio colectivo estatutario que sea de aplicación, o, con determinadas restricciones, cuando se derive del pliego de condiciones de la concesión [ SS. 3 y 14 de octubre de 1998 (RJ 7804 y 7811), 1 de febrero (RJ 19991141), 1 (RJ 2000516 ) y 20 de diciembre de 1999 (RJ 199910033 ), 22 de mayo de 2000 (RJ 20004624)].

En los supuestos de sucesión de contratas, se sostenía por el Alto Tribunal, que la pretendida transmisión no era tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente los servicios objeto de la contrata fueran los mismos, y para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produjera, tenía que venir impuesta por norma sectorial o por el pliego de condiciones aceptado por el nuevo contratista.

De manera que en estos últimos supuestos en no entraba en juego el Art. 44 ET . ( SSTS 29/12/1997, Rec. 1745/1997 y 31/03/1998, Rec. 1.744/1997 )

2).- La anterior doctrina fue reformada a partir de las Sentencia de la Sala Cuarta del TS de 20 , 21 , 27 de octubre y 26 de noviembre del 2004 ( Recs. 4424/2003 , 5073/2003 , 899/2002 y 5071/2003 ), y ha sido seguido por otras muchas posteriores, entre otras de 29/05/08 (Rec. 3617/06) dictada en Sala General y las más recientes 7/12/11 (Rec. 466510), 26/01/12 (Rec. 917/11), 7 y 27/02/12 (Rec. 199 y 202/10) y 11/06/12 (Rec. 1886/11), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 (caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 (caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 (caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 (caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 (caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 (caso Temc ) y 20 de noviembre del 2003 (caso Carlito Abler )

Tal cambio de criterio parte de las siguientes consideraciones:

* El art- 1-a) de la Directiva 98/50 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a ) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo del 2001 .

** Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio que no modificó la dicción inicial del número 1 de este art 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior ...', pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente : 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

*** Conforme a las citadas normas comunitarias y estatales para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'.

Por consiguiente, si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla.

En cuanto a este punto deben tomarse en consideración las siguientes pautas sentadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea asumidas por el Tribunal Supremo:

I).- 'La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada', debiéndose tener en cuenta que 'el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'

II).- ' Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades

III).- 'La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa.

IV) Para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario continuador de la actividad es o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino que el elemento clave al efecto es el de si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la trasmisión, cualquiera que sea la forma en que se haya operado afecta a una unidad económica que mantenga su identidad.

3).- La jurisprudencia comunitaria, y en aplicación de la misma, la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, ha valorado también la sucesión de plantilla como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe sucesión de empresas, habiendo en cuanto a este punto señalado que en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión y el nuevo empresario no solo continúa con la actividad de que se trata sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario.

A esta doctrina de la figura de la sucesión de plantilla se refiere la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de octubre del 2004 , que asumió la aplicación en nuestro país de los criterios y decisiones de la jurisprudencia comunitaria estableciendo que no cabe apreciar la existencia de una sucesión del Art. 44 ET cuando lo que se está discutiendo en el pleito es precisamente esa pretendida sucesión en la plantilla, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte impugnada por un gran número de trabajadores.

4) Por el contrario si la actividad de que se trate no descansa esencialmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y este asume un número importante de trabajadores del anterior no se considera que haya sucesión de empresas si no se transmiten los medios materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

B) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, concretamente el décimocuarto, nos ofrecen los siguientes datos de interés, que la Sala ha de tomar como punto de partida, para resolver la cuestión suscitada:

1) Las facultades delegadas en materia de gestión, liquidación, inspección y recaudación de tributos son ejecutadas por Valora Gestión Tributaria, no solo respecto al Ayuntamiento de Telde, sino también en relación a otras corporaciones municipales

2) Dicha actividad, que no incluye la liquidación de tasas para certificados y liquidaciones de vehículos, ni el cobro del COI, y tampoco la liquidación de las plusvalías, se lleva a cabo en un local alquilado a tal fin, contando para ello con sus propios medios materiales e infraestructura.

3) Para la ejecución de las facultades delegadas Valora se sirve de su propio personal que ha superado el correspondinte proceso selectivo.

En el contexto descrito, no podemos sino compartir el pronunciamiento de la sentencia recurrida excluyendo que se haya producido una sucesión empresarial, pues no obstante ser muy similar la actividad desarrollada primero por Colaboración Tributaria y sin solución de continuidad por el Organismo Autónomo dependiente del Cabildo, esa continuidad en la ejecución del servicio por parte de este último no ha ido acompañada de la transferencia por cualquier medio de los recursos materiales ni de los medios humanos que la primera destinaba a la realización de tales actividades de gestión tributaria, que han pasado a ser asumidas por Valora Gestión Tributaria, destinando a su realización tanto a su propio personal sin integrar en su plantilla a ningún empleado de la anterior adjudicataria de la contrata, como los elementos y medios materiales necesarios para desarrollar esa actividad de gestión de recaudación municipal que le ha sido encomendada mediante una delegación de facultades.

Por las razones expuestas, también este motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEXTO.- Finalmente resta por examinar la denunciada infracción por inaplicación del Art. 122.2.b LRJS , por entender que al superar el número de extinciones acordadas los límites establecidos en el Art. 51.1 ET , y no haberse obtenido la correspondiente autorización administrativa, el despido enjuiciado debe ser calificado como nulo.

La tesis de la recurrente debe ser frontalmente rechazada, pues el Art. 122.2.b LRJS , únicamente resulta aplicable en los casos en que los despidos hayan sido adoptados por la empresa al amparo del Art. 52.c ET , basándose en la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción ( SSTS 14/05/08, Rec. 3688/06 ; 30/09/08, Rec. 4050/06 ), circunstancia que en nuestro caso no se da por cuanto la causa de la decisión extintiva adoptada por Colaboración y Gestión Tributaria no es ninguna de las de naturaleza objetiva que el citado precepto contempla, sino la existencia de una nueva empresa que tenía obligación de subrogar a la trabajadora, habiendo sido exclusivamente este motivo el alegado y que realmente ha determinado la ruptura del vínculo contractual con la hoy demandante, no siendo el mismo incardinable en el ámbito del Art. 52.c ET .'

Dada la identidad de circunstancias concurrentes la decisión ha de ser aquí igualmente desestimatoria para los cuatro motivos.

CUARTO.- Con idéntico amparo la misma parte alega infracción de los arts. 213, 3 L.G.S.S . y 38 y 39 del RD 1445/1982 . Sostiene que la antigüedad de la trabajadora ha de ser la de 5-9-2003 al considerar que no se debe excluir - como hace la sentencia impugnada - el periodo en que suscribió un contrato de colaboración social ( 8-4-2004 a 30-4-2005).

Pero el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que de conformidad con lo dispuesto en el art. 213.3 L.G.S.S . los trabajos de colaboración social no implican la existencia de relación laboral entre las partes, pues tales trabajos se mantienen hasta que el trabajador deja de percibir la prestación de desempleo ( por todas STS de 4-2-2013 - Recurso 4057/2011 -).

En consecuencia ha de ser confirmada la exclusión efectuada en la sentencia impugnada , por lo que la antigüedad no puede ser la postulada, con desestimación del motivo.

QUINTO.- Por último la misma parte aduce con igual amparo vulneración de lo dispuesto en el art. 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores . Se refiere al supuesto de haberse debido incrementar la indemnización por despido improcedente a su favor en consideración bien a la existencia de la cesión ilegal postulada o bien a la mayor antigüedad solicitada . Pero no habiendo sido estimada ninguna de dichas pretensiones, debe decaer el motivo.

Por todo ello ha de ser desestimado el recurso confirmando la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ángela contra la Sentencia dictada el día 17 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social número 9 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0073/13 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.