Sentencia SOCIAL Nº 480/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 142/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0031020
Procedimiento Recurso de Suplicación 142/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Seguridad social 721/2014
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 480/17-FG
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 6 de julio de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 142/2017, formalizados por la letrada DOÑA
MERCEDES PÉREZ PALACIOS en nombre y representación de DOÑA Salome y por el LETRADO DE
LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 310/2016 de fecha 25 de
octubre, del Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid , en sus autos número 721/2014 seguidos a
instancia de la recurrente Sra. Salome frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-
ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO- D.ª Salome , nacida el NUM000 .70, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 , ha venido trabajando como Técnico Ortopédico, en la empresa Fundosa Accesibilidad S.A. desde 06.03.06, con las tareas que se enumeran en el hecho quinto de la demanda.

El 19.06.12, que fue despedida por causas objetivas, pasando a percibir prestación por desempleo desde 01.07.12, hasta el 30.06.14, siendo la base reguladora de 47,29 euros.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 19.03.14, previo Dictamen propuesta del EVI de fecha 13.03.14, se denegó a D.ª Salome , la existencia de un grado de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones, que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Dicha resolución fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.

Consta reclamación previa desestimada por el INSS, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



TERCERO- En fecha 19.02.13 se dicta por la Comunidad de Madrid resolución sobre el grado de discapacidad, en el que se aprecia un 33% de discapacidad a Dª Salome . Y en fecha 28.01.15 se dicta resolución por la Comunidad de Madrid en el que se le aprecia una discapacidad del 48%.



CUARTO.- Con fecha de 08.07.16 se emitió por el Médico Forense informe sobre la capacidad laboral de la actora en el que indica, que D.ª Salome , presenta las siguientes patologías: Agenesia parcial de vena cava inferior, resistencia de proteína C activada, trombosis crónica de vena cava inferior y ambas iliacas, flebitis de repetición y atrofia renal derecha. Debido a estos procesos la paciente presenta una hipercoagubilidad sanguínea y trastorno venoso de miembros inferiores y órganos abdominales.

A nivel laboral no puede realizar tareas que supongan: riego de heridas o lesiones al estar anticoagulada, permaneceré largos periodos de tiempo de pie ('a pie firme') sin posibilidad de cambios de posición, tener que permaneceré sentado sin posibilidad de establecer periodos de cambios de posición.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que ESTIMO la demanda formulada por Dª Salome contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y reconocer a la actora la incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual, percibiendo una prestación equivalente al 55% de su base reguladora, y dejando sin efecto la resolución impugnada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolos posteriormente, no habiendo sido impugnado el de la parte actora y si el de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de enero de 2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa por ambas recurrentes que se introduzca en el relato de probados, como párrafo tercero del hecho primero, un nuevo hecho conforme, que deriva de los documentos obrantes a los folios 170 a 184 de los autos, para el que proponen distintas redacciones, admitiéndose la propuesta por el INSS por su mayor claridad: 'Asimismo, para el supuesto de estimación de la demanda la base reguladora de la incapacidad permanente total alcanzaría la suma de 1.112,55 €/mes calculada sobre las bases de cotización de 01/04/08 a 31/01/14, y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial sería la base de cotización de 02/2014 que asciende a la cantidad de 47,29 €/día.' Por la parte actora se interesa también que se añada como probado el siguiente hecho: 'En el informe médico de síntesis emitido el 30 de enero de 2014 por el médico evaluador consta como conclusiones: limitada para tareas de esfuerzo, carga de pesos, tareas con bipedestación prolongada...' Lo que resulta de dicho informe admitiéndose la adición.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la parte actora la infracción de los artículos 139 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social ; 12.c) del Decreto 3158/1966 ; 9 del Decreto 1646/72 ; 2 y 20.d) y e) de la Orden de 15 de abril de 1969 y de la doctrina que cita, alegando que la juzgadora a quo recoge en el fundamento de derecho tercero una base reguladora de 47,29 € sin hacer constar las distintas bases a efectos de invalidez permanente absoluta, total y parcial, respecto de las cuales no hubo discrepancia entre las partes, señalando que a efectos de la total asciende a 1.112,55 euros habiendo conformidad.

Asimismo la demandante denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social y del 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 y la jurisprudencia que cita, por considerar que la magistrada de instancia no ha valorado correctamente las limitaciones que padece ya que está sujeto a tratamiento anticoagulante debiendo evitar la bipedestación y sedestación prolongadas no pudiendo realizar tareas de esfuerzo y carga de pesos, por lo que concluye que ha de serle reconocida una invalidez permanente absoluta.

Por el mismo cauce procesal la parte demandada considera infringido el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las dolencias que padece la actora no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión de técnico ortopédico, que permite el cambio postural.

Además denuncian los demandados la infracción del artículo 140.1.a) de la misma ley alegando que la base reguladora es de 1.112,55 euros mensuales.

Habiéndose incorporado al relato de probados la base reguladora en la que están conformes las partes, efectivamente a ella hemos de estar, estimándose en este punto sus recursos.

En cuanto al fondo del asunto se persigue por la parte actora que la invalidez permanente se le reconozca en el grado de absoluta, mientras que por la demandada se postula que no se reconozca ningún grado de invalidez.

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: - Grado 1: baja intensidad o exigencia - Grado 2: moderada intensidad o exigencia - Grado 3: media-alta intensidad o exigencia - Grado 4: muy alta intensidad o exigencia Debiéndose subrayar que, como pone de manifiesto la juzgadora a quo, la profesión habitual no ha de identificarse con el concreto puesto de trabajo que se desempeñe, sino que ha de estarse a las tareas propias de la misma.

En este profesiograma se determinan para los TÉCNICOS EN ORTOPRÓTESIS, Código CNO-11: 3315, las siguientes competencias y tareas: 'Los técnicos en ortoprótesis proyectan y definen ortesis, prótesis, orto prótesis y ayudas técnicas; organizan, programan y supervisan la fabricación y adaptación de las mismas al paciente, asegurando el cumplimiento de las especificaciones establecidas por la normativa y por la prescripción oficial correspondiente.

Entre sus tareas se incluyen: - valorar las características anatómicas, biomecánicas y patológicas del segmento tributario de tratamiento ortoprotésico, adecuando el producto a las necesidades del paciente o usuario, ajustándose a la prescripción; - fabricar piezas básicas de productos ortoprotésicos, aplicando diferentes técnicas de tratamiento, mecanizado y unión de materiales para obtener productos idóneos estructuralmente; - proyectar, elaborar y adaptar ortesis; - proyectar, elaborar y adaptar prótesis externas; - proyectar, elaborar y adaptar ayudas técnicas para la vida diaria.' Y se establecen los siguientes grados de exigencia: De manera que habiendo quedado acreditado que la actora no puede realizar tareas que supongan riesgo de heridas o lesiones, permanecer largos periodos de tiempo de pie ('a pie firme') sin posibilidad de cambios de posición o permanecer sentada sin posibilidad de establecer periodos de cambios de posición, hemos de concluir que estas limitaciones no le impiden desempeñar las tareas propias de su profesión que permiten el cambio postural y no entrañan riesgo de lesiones, ya que si bien la juzgadora a quo, tomando en consideración las tareas desempeñadas por la actora en su puesto de trabajo, prácticamente coincidentes con las establecidas en el profesiograma, indica que tiene que manejar materiales punzantes y de corte, de ello no puede derivarse un riesgo real de heridas o lesiones habida cuenta de que su uso no es permanente durante toda la jornada, dada la complejidad de actividades que conlleva su profesión, y ha de contar con las necesarias medidas de protección para minimizar el riesgo, por lo que, en fin, ha de estimarse el recurso de los demandados y desestimarse el de la actora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en los Recursos de Suplicación seguidos con el número 142/2017, formalizados por la letrada DOÑA MERCEDES PÉREZ PALACIOS en nombre y representación de DOÑA Salome y por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 310/2016 de fecha 25 de octubre, del Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid , en sus autos número 721/2014 seguidos a instancia de la recurrente Sra. Salome frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, desestimamos el de la actora y estimamos el de los demandados, revocando la resolución impugnada y absolviendo a estos de los pedimentos de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0142-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0142-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.