Sentencia SOCIAL Nº 480/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1268/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 480/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de Febrero de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1268/19, interpuesto por HERMANOS OBREROS DE MARIA (CIUDAD DE LOS NIÑOS) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 15/03/19, en Autos núm. 849/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Purificacion en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra HERMANOS OBREROS DE MARIA (CIUDAD DE LOS NIÑOS) y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/03/19, que contenía el siguiente fallo:

'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Dª Purificacion frente a HERMANOS OBREROS DE MARÍA (CIUDAD DE LOS NIÑOS), y en consecuencia, declaro que la actora se ha visto afectada por una modificación sustancial de condiciones de trabajo de reducción de la jornada de trabajo notificada el 17-10-2018 que es nula y condeno a la empresa demandada a reponer a la demandante en sus anteriores condiciones de trabajo.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Purificacion, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para HERMANOS OBREROS DE MARÍA (CIUDAD DE LOS NIÑOS) desde el 5-9-2002 con la categoría profesional de profesora, a tiempo parcial (22 horas semanales) y salario de 76,69€ día con pp/e.

SEGUNDO.- La demandante es delegada sindical en la citada empresa.

TERCERO.- La empresa comunica a la actora un aumento de la jornada, mediante carta de fecha 27-11-2017, del siguiente tenor literal:

'Reunidos la empresa y el trabajador, COMUNICAN

Que han acordado un aumento de jornada desde el 27-11-2017 pasando a realizar:

22 horas semanales (88% de la jornada) como indefinidas. 03 horas semanales (12% jornada) como temporales no consolidables por sustitución de la trabajadora Dª Trinidad con NIF NUM001. Dicha sustitución no se realiza por el total de horas por problemas en la titulación. Estas horas son de sobredotación en EDUCACIÓN SECUNDARIA, por lo que son temporales.

El resto de las condiciones del contrato serán las hasta ahora vigentes.

Y en prueba de conformidad, firma las partes en Granada 27-11-2017'

Ambas partes rubrican con su firma la comunicación.

CUARTO.- El día 12 de febrero de 2.018 tuvo lugar una reunión entre el Comité de Empresa y la Dirección del Centro, en cuyo orden del día figuraban:

1. Establecimiento de criterios para optar a las plazas salidas a concurso.

2. Asignación de horas sobre la plaza que sale a concurso por la jubilación de Marí Juana.

Se da por reproducida el Acta de la reunión, que obra en los autos como documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada.

El 5 de marzo de 2.018 tiene lugar una nueva reunión entre el Comité de Empresa y la Dirección del Centro, cuyo objeto era la continuación de los asuntos tratados en la reunión del día 12-2-2018.

Se da por reproducida el Acta de la reunión, que obra en los autos como documento nº 3 del ramo de prueba de la demandante.

QUINTO.- La demandante, en fecha 20 de marzo de 2.018, dirigió carta al Director de la Funación Hermanos Obreros de María, en la que, en resumen, solicitaba, la conversión de las tres horas lectivas semanales de carácter temporal a indefinidas, para completar su jornada laboral.

SEXTO.- La actora presentó el 30-7-2018 papeleta de conciliación sobre reclamación de derechos frente a HERMANOS OBREROS DE MARÍA (CIUDAD DE LOS NIÑOS), celebrándose el acto de conciliación el día 9-10-2018. La demanda fue interpuesta el día 19 de noviembre de 2.018, dando lugar a los autos nº1034/2018 que se siguen ante el Juzgado de lo Social nº1 de Granada.

SÉPTIMO.- El día 29 de junio de 2.018 se celebró un claustro de profesores del 'Centro Ciudad de los Niños', con el siguiente orden del día:

1.Lectura y aprobación del acta anterior. 2.Evaluación de los equipos docentes.

3. Memoria de autoevaluación.

4. Organización académica del centro.

5. Ruegos y Preguntas.

Se da por reproducida el Acta de la reunión, que obra en los autos como documento nº 5 del ramo de prueba de la demandante.

OCTAVO.- El día 17-10-2018 la empresa hizo entrega a la actora de una comunicación del siguiente tenor literal:

'Reunidos la empresa y el trabajador, COMUNICAN

Que han acordado una disminución de jornada desde el 1-9-2018 pasando a realizar:

22 horas semanales (88% de la jornada) como indefinidas.

El resto de las condiciones del contrato serán las hasta ahora vigentes.

Y en prueba de conformidad, firma las partes en Granada 01-09-2018'

La actora firma la comunicación haciendo constar 'no conforme Purificacion 17/10/2018'

NOVENO.- Dª Trinidad se encuentra en situación de liberada sindical a tiempo total desde el curso académico 2010/2011 y durante los 2011/2012, 2013/2014, 2014/2015, 2016/2017, permaneciendo en dicha situación este curso académico 2018/2019.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por HERMANOS OBREROS DE MARIA (CIUDAD DE LOS NIÑOS), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha estimado en parte la demanda interpuesta por la actora Dª Purificacion contra la Fundación Hermanos Obreros de María (Ciudad de los Niños ) de la que es profesora, seguida por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, a cuyo través impugnaba la decisión de dicha demandada que consta en escrito recibido por la demandante el 17 de octubre de 2018 de disminuirle su jornada desde el 1 de septiembre de 2018, retornando a las 22 horas semanales lectivas como indefinidas y dejando de desempeñar otras tres horas semanales que como temporales no consolidables por sustitución de la trabajadora Dª Trinidad había acordado con la dirección del centro a finales del mes de noviembre de 2017. Y la estimación parcial de la demanda se ha producido previa desestimación de las excepciones de modificación sustancial de la demanda y de caducidad de la acción, al estimarse que tal decisión que se ha calibrado como modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no solo no se ha realizado incumpliendo los requisitos que para las de carácter individual establece el articulo 41.3 del ET, esto es la notificación al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad, no habiéndose acreditado a juicio de la Magistrada de instancia la causa que la justifique, sino que se ha calificado como de nula al existir indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, al entender con base en la prueba que cita que ello es una represalia a la reclamación que hizo la actora ante el CMAC el 30 de julio de 2018 en orden a que se le completen sus horas lectivas ,hasta la jornada completa de manera definitiva en virtud de una vacante existente.

Y contra la misma se alza en suplicación la Fundación Hermanos Obreros de María, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El recurso se estructura a través de seis motivos, estando destinado el primero , al amparo del articulo 193 c) de la LRJS , a denunciar la infracción de los artículos 80.1 c) y d) de la LRJS, 179.2 y 3 de la misma en relación con el articulo 24 de la C.E.

Aduce que formula este motivo, con carácter prístino incluso a los de censura de hecho, al haber sido alegada con carácter previo la modificación sustancial de la demanda y por cuanto la estimación del mismo variaría la valoración de alguno de los siguientes motivos (concretamente el motivo sexto, aunque por error se refiere el quinto). Y la vulneración se entiende cometida porque la actora interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin que en dicha demanda se alegara, en ningún momento la vulneración de derechos fundamentales en su vertiente de garantía de indemnidad , no pudiendo obviarse que conforme a lo establecido en el art 80.1 c) de la LRJS,en la demanda debe hacerse constar la enumeración clara y precisa de los hechos y, a su vez en dicho precepto se prohíbe la alegación de hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación, salvo hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. Y así indica la Fundación recurrente, que tras celebrase el 21 de noviembre de 2018 sin avenencia la conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia, la inicial letrada de la parte actora el 14 de febrero de 2019 otorgo la venia profesional a otro letrado y mediante poder apud acta la demandante confirió capacidad de representación a dicho letrado y a otra abogada que ha sido finalmente quien ha actuado. El 18 de febrero (el juicio se celebraría el 20 de dicho mes) se notifica a la parte recurrente escrito de aclaración presentado por la demandante, mediante el cual a juicio de la Fundación demandada se hace una ampliación de la misma, añadiéndose peticiones novedosas, a pesar de ser los hechos por los que solicita dicha ampliación conocidos antes de interponer la demanda, pues en ningún momento de la demanda inicial existe alegación de vulneración y mucho menos solicita indemnización por daños y perjuicios. A dicha posibilidad se efectuó oposición mediante escrito presentado en el mismo día de la notificación, al entender que si se permitía la modificación se produciría un atentado a la tutela judicial efectiva y provocaría indefensión a la parte demandada, que a menos de dos días de la vista, no podía articular la prueba necesaria para acreditar la inexistencia de dicha vulneración, y que a ella le competía dada la aplicación de la inversión de la carga de la prueba. Dicha oposición no se resolvió, sino hasta el día del juicio en que tras ser accionado como cuestión previa, se decidió por la Magistrada de instancia que se resolvería en sentencia. Y concretando en el supuesto de la modificación sustancial de la demanda, entiende que se ha producido en el escrito de aclaración, una modificación del suplico inicial, puesto que si bien se reconoce que en el hecho cuarto de la demanda consta que: 'en lo que entiendo que es una represalia a mi demanda, la empresa me comunica la disminución de mi jornada ' y en el hecho quinto figura que'Que considero que la citada decisión empresarial es un modificación de mis condiciones, que tiene un móvil, coercitivo a que desista de mi demanda de derechos',no es menos cierto a juicio de quien recurre que la acción emprendida por la actora solicita la improcedencia, pero no la nulidad, puesto que si esta hubiera sido la intención de la actora, no solo lo hubiera indicado sino que además, no cabe la menor duda que hubiera formalizo la demanda inicial incluyendo la solicitud de citación al Ministerio Fiscal y hubiera reclamado la cuantía indemnizatoria que luego hizo con ese inusual escrito de aclaración. Pero es que ademas continua la parte recurrente, en el suplico del escrito de aclaración, ni tan siquiera se pide la modificación del suplico, limitándose a manifestar lo siguiente:

'Por medio del presente escrito se ACLARA el citado Hecho Cuarto indicando que la decisión empresarial impugnada vulnera el derecho fundamental de la trabajadora a la indemnidad y por ello el Ministerio Fiscal debe ser emplazado a juicio.

De igual modo, esta parte solicita en concepto de indemnización para el resarcimiento de los daños causados por la lesión de derechos fundamentales (al amparo de los artículos 182 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) la cantidad de 6000 Euros'.

Ademas considera que en aplicación de lo establecido en el art 179.2 de la LRJS es extemporánea la petición realizada, no cumpliendo con los requisitos exigidos por el art 179.3. Por ello solicita que se declaren nulas las actuaciones reponiendo las mismas al momento anterior de dictar sentencia, no debiendo resolver dicha sentencia sobre la vulneración alegada extemporaneamente por ser una modificación sustancial de la demanda que no debió ser admitida, y en todo caso para el supuesto que no se estimase dicha nulidad de actuaciones se proceda a la revocación de la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, ya que la demanda no cumple con los requisitos establecidos en el art 80.1 c) y en el art 179.3 de la LRJS y el tribunal no debería haber admitido dicha pretensión de la actora.

Pues bien para dar respuesta a este motivo amparado en la letra c) del art 193 de la LRJS, que de prosperar, mas que dar lugar a la nulidad de la sentencia, con la devolución de la misma a la Magistrada de instancia, originaria la resolución del recurso en aplicación de lo establecido en el articulo 202.2 inciso inicial por esta Sala, (es decir sin tener en cuenta que el móvil de la decisión impugnada ha sido la violación de derechos fundamentales), debemos tener en cuenta de manera general que, sólo ante notorios supuestos de infracciones que hayan provocado no una mera irregularidad, o una simple indefensión formal, sino ante supuestos que hayan ocasionado infracciones de las garantías mínimas, no susceptibles de ser subsanadas por otras vías, produciendo una indefensión material, es cuando realmente procede la nulidad de actuaciones.

Y también que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos ( Sentencias del Tribunal Constitucional156/85 (RTC 1985, 156); 64/86 (RTC 1986, 64); 89/86 (RTC 1986, 89); 12/87 (RTC 1987, 12); 171/91 (RTC 1991, 171) y ATC 190/83 (RTC 1983, 190). Siendo que el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE (RCL 1978, 2836), cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 (RTC 1989, 215) y 15.2.93 (RTC 1993, 55)) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE (RCL 1978, 2836) no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94. RTC 1994, 124).

Y esta Sala considera que no se han producido en el caso enjuiciado ninguna de las infracciones denunciadas, ya que la mera confrontación entre los hechos de la demanda inicial, en especial los hechos 3º, 4º y 5º, y el escrito de aclaración presentado por la vía LexNet el 14 de febrero de 2019 que figura al folio 34), pone de manifiesto que lo que se hace en el escrito posterior es calificar los hechos descritos en la demanda (esto es 3º 'En abril de 2018 ,se produce una nueva vacante, y es solicitada por la actora, el aumento de jornada, según establece el Convenio, sin recibir respuesta afirmativa del Colegio, me veo en la obligación de interponer una demanda, en defensa de mis derechos';4º 'Que con fecha 17 de octubre de 2018, en lo que entiendo es una represalia a mi demanda, la empresa me comunica la disminución de mi jornada, desde el 1 de abril de septiembre pasando nuevamente a 22 horas ' y 5º 'Que considero que la citada decisión empresarial es una modificación de mis condiciones , que tienen un móvil, coercitivo a que desista mi demanda de derechos ...' como vulneradores del 'derecho fundamental de la trabajadora a la indemnidad y por ello el Ministerio Fiscal debe ser emplazado a juicio'.Es decir que lo unico que se ha hecho en dicho escrito posterior, es cumpliendo precisamente lo dispuesto en el articulo 179.3 de la LRJS en relación con lo establecido en el art 184 y 26.2 de la misma ley, es expresar a la vista de los hechos constitutivos de la vulneración alegada que se estampan en la demanda inicial, el derecho fundamental que se entiende infringido. Y aunque es cierto que en el suplico de la demanda inicial ni en el escrito de aclaración, se solicita la declaración de nulidad de la medida empresarial en cuestión, ello es una consecuencia legal que viene impuesta por lo establecido en el articulo 138 apartado 7, cuarto párrafo de la LRJS, si se concluye en que se ha producido los hechos constitutivos de la violación de los derechos fundamentales de la trabajadora. Por todo ello es lo visto que el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Al estar destinados los siguientes motivos segundo a quinto a la revisión de los hechos probados, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Ademas el error ha de ser evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación . El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

En concreto en el motivo segundo, se pide la supresión en su totalidad del hecho probado cuarto, (lo que haría reenumerar los siguientes, pasado el quinto a ser cuarto, el sexto a ser el quinto el séptimo a ser sexto, el octavo a ser el séptimo y noveno a ser el octavo), en el que se dan por reproducidos las actas de las reuniones entre el Comite de Empresa y la Dirección del Centro celebrada el 12 de febrero y el 5 de marzo de 2018, en concreto la Magistrada de instancia por la vía de la remisión envía a los documentos nº 2 y 3 del ramo de prueba de la demandante que es donde constan dichas actas según resulta de los folios 43 a 44 (la de febrero) y 45 y 46 (la de marzo) y no como por comprobado error figura en el hecho probado originario que ubica el acta de febrero de 2018 en el ramo de la Fundación demandada. Funda la supresión en el hecho de no figurar las actas firmadas nada mas que por el Presidente del Comité de Empresa y por la Secretaria de dicho Comité (la actora en el procedimiento) , pero no por el resto de intervinientes del Comite, ni por un solo miembro del equipo directivo, pues no consta en ningún marginal la firma de los asistentes; por estar foliadas ambas con las pag 1 y 2 sin representar correlación con la parte del libro de actas en el que deberían aparecer numerados sus folios de forma correlativa al deber tener estos documentos la categoría de un acta de un órgano (Comite de Empresa), ni constar la numeración de las mismas, desconociendo que orden de acta tiene asignada cada una de las aportadas. Y por no constar en las mismas (lo que debe ser predicable de las actas de una reunión de órganos colegiados) al inicio la ratificación del acta de la reunión anterior (lectura y aprobación del acta anterior) y en ningún caso aparecen ratificadas (al menos en la celebrada el día 5 de marzo de 2018 y en la que se dice que es continuación de la reunión del 12 de febrero) ninguna de las mismas para que tenga validez por ser fiel reflejo de lo actuado en las mencionadas reuniones.

Ademas considera la Fundación recurrente que de la lectura del acta de 12 de febrero de 2018 en ningún momento se puede deducir que fuera una propuesta de alguna parte de los miembros del Comite.

Y en aplicación de la doctrina que hemos expuesto acerca de la revisión factica, la supresión que se interesa en este primer motivo no puede prosperar, por cuanto no cabe fundar la revisión en la misma prueba documental en la que se baso la Magistrada de instancia, lo que resulta de todos los antes invocados folios, salvo supuestos de craso error en la apreciación o valoración de la misma que no se demuestran en el caso enjuiciado. Y decimos que no se aprecian, pues difícilmente se puede contener error a la hora de trasladar al relato factico los datos resultantes de dichas reuniones, cuando se dan por reproducidas las mismas, permitiendo dicha vía remisoria, acudir al contenido de las mismas a la hora de resolver la oportuna censura de derecho tanto a las partes como a esta Sala. Y tampoco se observa ningún error a la hora de su valoración, al no constar que hayan sido expresamente impugnados el día del juicio, siendo sabido que el articulo 326.1 de la LEC sanciona el reconocimiento tácito de los documentos privados que no sean expresamente impugnados.

TERCERO.- Se continua la censura de hecho, solicitando la adición de uno nuevo, que pasaría a ser el noveno y el décimo si no se accede a lo solicitado en el quiere decir segundo motivo y para el que propone la siguiente redacción:

'El trabajador D. Sergio formalizó contrato de interinidad a jornada completa para sustituir a Doña Trinidad hasta el 27 de noviembre de 2017 en que causa baja voluntaria en la empresa', lo que funda en los documentos nº 14 y 15 del ramo de prueba de la parte recurrente en los que constan el contrato de interinidad a tiempo completo suscrito con dicho profesor el 1 de marzo de 2017 para cubrir la liberación sindical de la referida profesora hasta el 31 de agosto de 2017 (folios 99 y 100 de los actuados) y la baja por a causa de dimisión/baja voluntaria cursada por la demandada el 27 de noviembre de 2017 con fecha de efectos del día anterior (folio 101). Y ningún inconveniente existe en incorporar este nuevo hecho al evidenciarse el texto de que se propone de la documental determinada que se invoca sin necesidad de conjeturas, hipótesis, ni razonamientos mas o menos lógicos.

CUARTO.- En el penúltimo motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa la adición de otro hecho probado mas, que pasaría a ser el décimo y el undécimo si no se accede a lo solicitado en el quiere decir segundo motivo y para el que propone la siguiente redacción:

'Doña Trinidad mantuvo contrato temporal hasta el 31 de agosto de 2018, fecha en la que pasó a ser contratada con carácter indefinido conforme al requerimiento realizado en el centro por la inspección de trabajo. Siendo indefinido su contrato, su sustitución fue asignada a Doña Isidora siendo contratada la misma el 1 de septiembre de 2018 y siendo este contrato firmado por la propia actora como representante legal de los trabajadores'. Invoca para ello el documento nº 10 dentro del ramo de la parte demandada en el que figura el contrato de interinidad suscrito a partir del 1 de septiembre de 2018 a jornada completa por la indicada trabajadora como profesora para cubrir a la citada liberada sindical hasta fin de la sustitución, (folios 83 , 83 vto y 84). Y debe accederse parcialmente a lo que se pide en este motivo al deber incorporarse la existencia de dicho contrato de sustitución suscrito el 1 de septiembre de 2018, no así los demás extremos por no resultar su evidencia de su simple lectura.

QUINTO.- Y se cierra el capitulo destinado a la censura de hecho, interesándose la adición de otro hecho probado mas, que pasaría a ser el undécimo y el duodécimo décimo si no se accede a lo solicitado en el quiere decir segundo motivo y para el que propone la siguiente redacción:

'Es practica habitual en la empresa, proceder a la modificación de la jornada de los trabajadores notificando a los mismos la misma mediante documentos de comunicación de aumento o disminución de jornada que varia curso a curso sin que la misma tenga la consideración de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y sin que exista mayor justificaciones que las necesidades organizativas del centro educativo', lo que funda en los documentos nº 8, 16 y 9 del ramo de prueba de la demandada, en los que constan idénticas comunicaciones que se le hicieron a la actora y a otro profesor de aumento de jornada el día 27 de noviembre de 2017 (folio 79 y103 ) y una comunicación de variación de distribución de jornada desde el 1 de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005 pasando a realizar 25 horas semanales como profesora de secundaria que se le hizo a otra profesora (folio 80) .

Y el motivo solo puede prosperar en el particular de hacer constar que la misma comunicación de aumento de jornada que recibió la actora el 27 de noviembre de 2017 la recibió en igual fecha otro profesor pero no en los demás extremos ,pues ello supondría la inclusión en el relato de hechos probados de valoraciones jurídicas, llegando alguna de ellas, como la referente a la no consideración como sustancial de la comunicación, a ser predeterminantes o anticipadoras del fallo.

SEXTO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia el incumplimiento de lo establecido en el art 24 de la CE, art 1.6 y 7 del C.c, 181.2 de la LRJS y lo determinado por el TC en la creación de la doctrina de la garantía de indemnidad recogida en la doctrina del TC que se cita , Sentencias 138/2006; 48/2002; 196 y 199/2000; 136/1996; 7/1993; 266/1993; 36/1993; 135/1990; 145/90; 155/88; 149/87 y de la STS de 25 de marzo de 1998. Y la infracción se funda en entender que no se da conforme a dicha doctrina jurisprudencial, que regula la regla de la inversión de la carga de la prueba y la aplicación de la misma al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, el nexo causal entre el indicio aportado por la demandante y la conducta tachada de represalia. Y ello puesto que la actora ha fijado en su demanda como indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad y así ha sido acogido por la Magistrada de instancia la conciliación previa presentada el 30 de julio de 2017 en la que reclama su mejor derecho a la vacante de 3 horas de jornada motivada por la jubilación de una compañera en abril de 2018, que es lo que a juicio de la Magistrada de instancia provoca el 17 de octubre de 2018 que se le comunique la reducción de las tres horas que venia realizando y debía realizar mientras se encontrara la trabajadora sustituida como liberada sindical, lo que supone a juicio de la parte recurrente que se ha hecho una interpretación automática de la aplicación de un concepto jurisprudencial por encima del derecho sustantivo, al entender insuficiente para llegar a considerarlo como indicio de la nulidad, máxime cuando una vez que se han revisado los hechos probados, se constata que el retorno a la jornada que tenia la demandante antes de finales del mes de noviembre de 2017 al empezar el curso 2018-2019 es consecuencia obligada del carácter temporal y no consolidable de dicha medida y no como una venganza por la reclamación del mejor derecho a la vacante de 3 horas de jornada. Con ello en definitiva se sostiene que no hay modificación sustancial de la jornada sobre la que pueda operar una decisión de nulidad.

SEPTIMO.-Pues bien tal como señala la STS de fecha 20-2-2019, rec. 3941/2016, ' Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 13/07/2015 (rec. 2405/2014 Garantía de indemnidad.): '(...)1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española Legislación citada que se aplica Constitución Española. art. 41 (29/12/1978) y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 4 (08/07/2012) ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 20-01-2003 ( STC 5/2003); [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 75/2010); y 76/2010, de 19/Octubre Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 76/2010) , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 25-02-2008 (rec. 3000/2006) -; [...] 13/11 / 12 -rcud 3781/11 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social, Sección: 1ª, 13/11/2012 (rec. 3781/2011) Garantía de indemnidad . -; y 29/01/13 -rcud 349/12 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social , Sección: 1ª, 29/01/2013 (rec. 349/2012) Garantía de indemnidad. -). 2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda , 23/11/1981 ( STC 38/1981) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba.- que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 05/06/2006 ( STC 168/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Primera, 12/02/2007 ( STC 17/2007) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba; 257/2007, de 17/Diciembre Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Primera, 17/12/2007 ( STC 257/2007) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba. FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 75/2010); 76/2010, de 19/Octubre Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 76/2010) , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-02-2008 (rec. 723/2007) - [...] SG 18/07/14- rco 11/13 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 991ª, 18/07/2014 (rec. 11/2013) Prueba de la lesión de derechos fundamentales.-; 24/07/14 -rco 135/13 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 24/07/2014 (rec. 135/2013) Prueba de la lesión de derechos fundamentales.-; y 22/12/14 -rcud 3059/12 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social , Sección: 1ª, 22/12/2014 (rec. 3059/2012 ) Prueba de la lesión de derechos fundamentales.-). 3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda , 23/11/1981 ( STC 38/1981) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba. - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-01-2006 ( STC 16/2006); 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Primera, 08/05/2006 ( STC 138/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales; 168/2006, de 5/Junio Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 05/06/2006 ( STC 168/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales, FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda, 20/10/2008 ( STC 125/2008) Prueba de la lesión de derechos fundamentales., FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 22-06- 1989 ( STC 114/1989) ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 06-06-2005 ( STC 144/2005); 171/2005, de 20/Junio, FJ 3Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda, 20/06/2005 ( STC 171/2005) Prueba de la lesión de derechos fundamentales; y 168/2006, de 5/Junio Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 05/06/2006 ( STC 168/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales., FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Segunda, 13/02/2006 ( STC 44/2006) Prueba de la lesión de derechos fundamentales;[...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4Jurisprudencia citada a favor STC, Sala Primera, 17/12/2007 ( STC 257/2007) Tutela de derechos fundamentales: desplazamiento de la carga de la prueba; y 92/2009, de 20/Abril Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda , 20/04/2009 ( STC 92/2009) Prueba de la lesión de derechos fundamentales., FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-10-1993 ( STC 293/1993); [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 10-09-2007 ( STC 183/2007) ; y 2/2009, de 12/Enero Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda , 12/01/2009 ( STC 2/2009) Prueba de la lesión de derechos fundamentales, FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-02-2008 (rec. 723/2007 ) -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 18-02-2014 (rec. 96/2013) -; 14/05/14 -rcud 1330/13 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 14/05/2014 (rec. 1330/2013) Prueba de la lesión de derechos fundamentales .-; y SG 18/07/14 -rco 11/13 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social , 18/07/2014 (rec. 11/2013) Prueba de la lesión de derechos fundamentales.-).'

Y en el presente supuesto, el relato de hechos probados que contiene la sentencia una vez modificado, no permiten considerar probado que se revelen los presupuestos a los que tanto nuestra jurisprudencia como la doctrina del Tribunal Constitucional asocia a la nulidad de la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo que se impugna por haberse infringido la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad. En efecto y por lo que respecta a poder entenderse que la decisión de dicha demandada que consta en escrito recibido por la demandante el 17 de octubre de 2018 de disminuirle su jornada desde el 1 de septiembre de 2018, retornando a las 22 horas semanales lectivas como indefinidas y dejando de desempeñar otras tres horas semanales que por sustitución de la trabajadora Dª Trinidad había acordado con la dirección del centro a finales del mes de noviembre de 2017 , fuera una represalia contra la misma por haber promovido reclamación ante el CMAC el 30 de julio de 2018 que se celebro el 9 de octubre de 2018 en reclamación de que se le reconociera su derecho a que se le completen 3 horas lectivas por haber surgido una vacante por jubilación de otra compañera en abril de 2018 pues a pesar de existir una proximidad temporal entre los hechos y la reacción empresarial, falta el fundamental elemento que revele que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo que además juega como prueba por parte de la demandada de que semejante actuación tiene una causa real ajena a la pretendida vulneración de derechos fundamentales .Y ello es así al faltar el requisito de la vigencia de la condición, al no poder entenderse que estas tres horas sobre su jornada habitual de 22 lectivas a la semana (la jornada completa en el sector es de 25 horas lectivas) que desempeño la demandante desde finales de noviembre de 2017 al sustituir a una liberada sindical a tiempo completo, se haya incorporado a su contrato de trabajo con carácter definitivo, pues en la propia comunicación de 27 de noviembre de 2017, consta el carácter temporal y no consolidable de estas tres horas semanales, constando que otro profesor recibió idéntica comunicación, dado que el profesor que había sido contratado para cubrir la liberación sindical de la Sra. Trinidad, causo baja voluntaria el 26 de noviembre de 2017 quedando por lo tanto claro dada ademas la sobredotacion en Educación Secundaria que esas 3 horas eran temporales y que al empezar el siguiente curso 2018- 2019 se retornaría a la jornada de 22 horas indefinidas, como lo revela que a partir del 1 de septiembre de 2018 se suscribió por otra trabajadora contrato de interinidad a jornada completa para cubrir a la liberada sindical .

No puede por lo tanto calificarse la decisión que se impugna de modificación sustancial de condiciones de trabajo y menos puede hablarse de nulidad .Por ello y sin que quepa entrar en si a la actora le corresponde el mejor derecho o no a las 3 horas sobre una vacante por jubilación (estas si que son definitivas), lo que deberá debatirse a la vista de la demanda interpuesta por la actora en otro procedimiento, es lo visto que el motivo y con ello el recurso debe ser estimado .

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por HERMANOS OBREROS DE MARIA, contra la Sentencia dictada el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Granada en Autos 849/18, seguidos a instancia de Dª Purificacion, contra HERMANOS OBREROS DE MARIA (CIUDAD DE LOS NIÑOS) y en el que tuvo la oportunidad de ser parte el Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, debemos revocando la misma absolver a HERMANOS OBREROS DE MARIA (CIUDAD DE LOS NIÑOS) de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1268.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1268.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.