Sentencia Social Nº 4803/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2537/2012 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª Mª ISABEL FREIRE CORZO -RF-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2011 0001559

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002537 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000460 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s: Melisa

Abogado/a:JUAN CARLOS QUINDOS LINDIN

Procurador/a:ANA MARIA GONZALEZ-MORO MENDEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TORRE DE NUÑEZ CONTURIZ SL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), JUAN ANTONIO CASAS SAN JOSE

Procurador/a:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002537 /2012, formalizado por el/la D/Dª el letrado D. JUAN CARLOS QUINDOS LINDIN, en nombre y representación de Melisa , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000460 /2011, seguidos a instancia de Melisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TORRE DE NUÑEZ CONTURIZ SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Melisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TORRE DE NUÑEZ CONTURIZ SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de Marzo de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DÑA. Melisa , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , presta sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada TORRE DE NÚÑEZ DE CONTURIZ, S.L.,con CIF n° B-27116979, dedicada a la actividad económica de servicios de hostelería en general, cafetería-restaurante-hotel y comercio al por mayor de productos cárnicos, con categoría profesional de matarife y trabajador de las industrias cárnicas, desde el 12 de febrero de 2004.- SEGUNDO .- El día 9 de octubre de 2010, mientras la trabajadora se encontraba prestando sus servicios para la empresa demandada en su puesto con el bombo de maceración, sufrió un accidente de trabajo, resultando con lesiones consistentes en fractura en brazo izquierdo.- TERCERO .- El accidente se produjo cuando la actora se encontraba en su puesto con el bombo de maceración, al introducir el último cubo de salmuela en el bombo le quedó atrapado el brazo izquierdo entre las pestañas de enganche de la tapa del bombo. Como consecuencia del accidente, la trabajadora sufrió neuroma sobre la rama sensitiva del nervio radial, tenodesis de EPL en polea abductora y síndrome de muñeca dolorosa.- CUARTO .- La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 30 de mayo de 2011; fecha en que fue declarada en situación de incapacidad permanente total.- QUINTO .- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa demandada, con fecha 21 de marzo de 2011 se dict6 resolución en la que se denegaba la petición de responsabilidad formulada por la actora. Interpuesta reclamación previa por la demandante frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 21 de junio de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por DÑA. Melisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la empresa TORRE DE NÚÑEZ DE CONTURIZ, S.L.,absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Melisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte, Torre de Núñez Conturiz, SL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de mayo de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de setiembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Melisa contra el INSS, TGSS y la empresa TORRE DE NUÑEZ DE CONTURIZ S.L. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso presentado se dicte nueva sentencia por la que se 'declare la responsabilidad, por incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de la entidad TORRE DE NUÑEZ DE CONTURIZ S.L.; y en consecuencia, acuerde un incremento del 50% de las prestaciones de la Seguridad Social, derivadas del accidente de trabajo, con cargo a dicha entidad'. El recurso ha sido impugnado por la empresa codemandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo la recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS que se añada al hecho probado tercero el siguiente párrafo:

'Pese a que en la evaluación de riesgos se advertía que el bombo de maceración INJECT STAR carecía de dispositivo distanciador que impida el contacto con el bombo de maceración cuando está funcionando, la empresa demandada no colocó dicho dispositivo. Ello provocó que el brazo izquierdo de la trabajadora quedase atrapado entre las pestañas de enganche de la tapa del bombo. Asimismo el equipo de trabajo carecía de dispositivo de parada emergencia'.

Apoya la redacción en la evaluación de riesgos de fecha 9 de octubre de 2009 en virtud de visitas realizadas en fecha 17 de junio y 5 de noviembre de 2009, esto es anteriores a la fecha del accidente (folios 82 y 632) y la evaluación de riesgos de fecha 14 de enero de 2010, en virtud de visita realizada el 12 de enero de 2010, y por lo tanto posterior al accidente (folios 85 y 94), así como en el acta de la Inspección de Trabajo (folio 119 y 126), propuesta de resolución de la Inspección (folios 168 y 169) y fotografías que acompañan al informe de Centro de Seguridad y Salud laboral de la Xunta de Galicia (folios 104 y 105); alega también la existencia de error en la valoración de la Juez a quo quien dice apoyarse en el acta de la Inspección de Trabajo cuando en realidad se está apoyando en la resolución de la Consellería de Traballo. (folios 170 a 175).

Como tiene declarado esta Sala, de forma reiterada, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y escucha las alegaciones de las partes bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pues bien, partiendo de tales premisas entendemos que la revisión ha de prosperar y ello porque la evaluación de riesgos de fecha 9 de noviembre de 2009, realizada en virtud de visitas anteriores al accidente, efectivamente hace constar, en relación al bombo de maceración INJECT STAR, como factores de riesgos, golpes o contactos con elementos móviles y atrapamiento por o entre objetos, y como manifestación del riesgo común a ambos ' aunque el equipo de trabajo dispone de marcado CE , ausencia de dispositivo distanciador que impida el contacto con el bombo de maceración cuando está funcionando; y como exclusiva del riesgo de atrapamiento por o entre objetos ' existencia de órganos de puesta en marcha - paro diferenciados por colores (verde- rojo, respectivamente) que se encuentran en un panel de control.', y no aparece la mención a la existencia de un 'dispositivo de parada de emergencia en forma de seta de color rojo' hasta la evaluación de riesgos practicada el 14 de enero de 2010 y a consecuencia del accidente. Por otro lado las fotografías obrantes en el informe del Centro de Seguridad y Salud laboral de la Xunta de Galicia, y el contenido del propio informe de junio de 2010 (visita realizada el 20 de mayo de 2005) permite aprecia variaciones del bombo con respecto a la fecha del accidente; todo ello corrobora la versión dada por el Inspector de Trabajo actuante cuando señala que 'el elevador de alimentos no tenía la correspondiente adecuación al Real Decreto 1215/97 de Equipos de Trabajo realizándose la verificación del mismo con fecha 5 de enero de 2010 apreciándose en el mismo modificaciones con un protector en la carcasa, y que el dispositivo de parada de emergencia en forma de seta se incorporó con posterioridad al accidente y así quedó expuesto en la visita de la inspección, quedando por otro parte reflejado en el informe fotográfico de la Policía Local efectuado el día del accidente y el informe fotográfico del Centro de Seguridade e Saude Laboral realizado el día 20 de mayo de 2010 en la visita conjunta de Inspección.

Hemos querido reproducir el contenido del acta de Inspección porque esta Sala ha señalado de forma reiterada que si bien la presunción de veracidad que se atribuye a las actas de la Inspección de Trabajo tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, tal presunción de certeza no abarca a todo el contenido del acta sino que se limita a aquellos hechos que, por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta, es decir a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( STS 25-5-1990 ). Por lo tanto al reproducir literalmente las expresiones del acta se aprecian los datos objetivos que llevan al Inspector actuante a la convicción de que la situación del bombo de maceración en el momento del accidente no es la misma que cuando se realiza la visita de Inspección el 20 de mayo de 2010. Finalmente señalar que tiene razón la parte recurrente cuando señala que la Juez a quo incurre en una confusión en el párrafo cuarto del fundamento de derecho tercero puesto que afirma llegar a una conclusión absolutoria en base a la Inspección de Trabajo cuando el documento en el que se apoya (folios 170 a 175) es la Resolución de la Consellería de Traballo cuyo contenido ni nos vincula, y evidentemente a la vista de lo argumentado, ni podemos compartir.

TERCERO.- En su segundo motivo de suplicación la recurrente, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción del art. 123 de la LRJS en relación con el Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores, de los equipos de trabajo que concreta, por un lado en el Anexo I, apartado 1, nº 8, y por otro lado en el Anexo I, apartado 3 del mismo Real Decreto.

La recurrente, en base a los preceptos precitados, entiende que procede imponer a la empresa demanda un recargo de las prestaciones que fija en el porcentaje del 50%. Por su parte la empresa demandada se opone al entender que el bombo cumple con la normativa vigente, homologado por las normas de la Unión Europea y que el accidente se produce por culpa de exclusiva de la trabajadora, ya que si la misma hubiese introducido la carne en el bombo de maceración parado nunca se habría producido el accidente.

Para resolver el recurso propuesto ha de tenerse en cuenta que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta y restrictiva.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de estas premisas la imposición del recargo se estima procedente puesto que al haber accedido a la revisión fáctica solicitada necesariamente hemos de concluir, como propone el Inspector actuante, que la empresa infringe dos concretas normas de seguridad: por un lado al carecer el bombo, en el momento del accidente, de un dispositivo distanciador que impidiese el contacto con dicho bombo cuando éste estaba funcionando se incumple la previsión dispuesta en el Anexo I, apartado 1, nº 8 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio en cuanto que prevé que 'cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas'; por otro lado al carecer el bombo, en el momento del accidente de un dispositivo de parada de emergencia, se incumple la previsión dispuesta en el Anexo I, nº3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio en cuanto que prevé que ' cada equipo deberá estar previsto de un órgano de accionamiento que permita su parada total en condiciones de seguridad. Además, si fuera necesario en función de los riesgos que presente un equipo de trabajo, deberá estar provisto de un dispositivo de parada de emergencia'.

Por lo tanto hay infracción de medidas de seguridad concreta que son determinantes en el resultado lesivo final, ya que si existiera el dispositivo distanciador no se habría producido el contacto del brazo izquierdo de la actora con los elementos móviles del bombo de maceración; y aun de haberse producido se habría podido parar el funcionamiento del bombo con el dispositivo de parada de emergencia, que como vimos también era inexistente en el momento del accidente. Y no puede cambiar tales conclusiones las alegaciones de la empresa de que la máquina estaba homologada ya que como consta en la resolución de la Consellería de Traballo por la que se anula la sanción propuesta a la empresa el certificado de verificación de Disposiciones Míninas de Seguridad en Equipos de Traballo se obtiene el 5 de enero de 2010, esto es, en fecha posterior al accidente, y como ya argumentamos al admitir la revisión fáctica pretendida por la parte recurrente, la Sala entiende que en el momento del accidente el bombo de maceración carecía de importantes elementos (dispositivo distanciador y dispositivo de parada de emergencia) que permitiese un uso seguro por parte de los trabajadores.

Por otro lado tampoco podemos excluir la imposición del recargo en la imprudencia de la trabajadora accidentada; para que la misma pueda constituirse en causa de exención de la responsabilidad de la empresa es necesaria que tal imprudencia sea temeraria entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 , la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o las no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona.

Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 a la que hace referencia entre otras las sentencias del TSJ de Galicia de 12 de abril de 2011 (recurso 513/2008 ), o la del 2 de marzo de 2010 en la que se indica que 'el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria ... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

Pues bien, en el caso de autos no se aprecia tal imprudencia temeraria, ya que no existe ningún dato fáctico que permita afirmar que la salmuera ha de introducirse con el bombo de maceración parado; la sentencia de instancia no lo recoge, y tampoco la empresa ha pedido su adición a pesar de que la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se lo permite. Por lo tanto ninguna conducta imprudente se le puede achacar a Dña. Melisa . Por otro lado la propia empresa habla en su recurso de 'exceso de confianza 'por parte de la trabajadora, y esta confianza por reiteración, aun de existir, no sería calificable nunca como temeraria.

Finalmente, en lo que afecta a la graduación del recargo, que la recurrente peticiona en un 50%, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50%, pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone.

En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99). También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, teniendo en cuenta tales parámetros y atendiendo fundamentalmente a la sanción en su día propuesta por el Inspector actuante (falta grave en grado mínimo) -que si bien ha sido anulada fija datos objetivos en los que hemos sustentado nuestro pronunciamiento - entendemos que procede fijar el recargo en un porcentaje del 30%

Por ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Carlos Quindós Lindín, actuando en nombre y representación de DÑA. Melisa , contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en autos 460/2011 seguidos a instancia de la trabajadora recurrente contra la empresa TORRE DE NUÑEZ DE CONTURIZ S.L, el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre recargo de prestaciones revocamos la misma y en su lugar, estimando la demanda interpuesta, imponemos con cargo a la empresa TORRE DE NUÑEZ DE CONTURIZ S.L. el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por la Sra. Melisa en un porcentaje del 30%, condenando a la referida empresa a estar y pasar por tal declaración y a que capitalice el coste de dicho recargo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.