Sentencia SOCIAL Nº 481/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000157/2017
NIG: 3803844420150004098
Materia: Viudedad / Orfandad / A favor familiares
Resolución:Sentencia 000481/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000559/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Clara ; Abogado: JUAN GONZALEZ CASTRO
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000157/2017, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia
000355/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000559/2015-00 en

reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA
CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Clara , en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo demandado/a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 2 de noviembre de 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Clara , mayor de edad, con DNI NUM000 , nació el NUM001 /1975 y con número de afiliación a la seguridad social NUM002 , (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El padre de la actora, D. Agustín , con DNI NUM003 , falleció el 23/11/2014, y era perceptor de una pensión de jubilación, (folio 40 y 41, y 16, -expediente administrativo y certificado de defunción-).

TERCERO.- A la actora con fecha 29 de abril de 2004 se le reconoció por la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, un grado de discapacidad del 56%, por padecer un retraso metal ligero por hidrocefalia de etilogía congénita, y por limitación funcional de la mano izquierda por tendinitis de etilogía traumática, así como 10 puntos de factores sociales (total 66% de grado de discapacidad), (folio 21).

CUARTO.- Tras el fallecimiento de su padre, la actora con fecha 9 de diciembre de 2014 solicitó la pensión de orfandad al Instituto nacional de la Seguridad Social, que le fue desestimada por resolución de dicho organismo de fecha 15 de enero de 2015 en base a los siguientes hechos: 'por ser mayor de 25 años y no estar incapacitado con carácter permanente y absoluto para toda profesión u oficio en la fecha del fallecimiento del causante, según lo dispuesto en el art. 175.1 de la LGSS ...', (folio 26, expediente administrativo-).

QUINTO.- La actora a fecha 23 de enero de 2015, presentada el siguiente cuadro residual: 'Hidrocefalia con derivación abdominal. Deficiencia mental leve, rigidez del 1º dedo de la mano izquierda en flexión. No se objetiva menoscabo limitante para todo tipo de trabajo', (folio 45, -informe del EVI-). Dicho informe fue ratificado por el EVi en resolución de 7 de abril de 2015, declarando la inexistencia de una incapacidad permanente, (folio 38).

SEXTO.- Con fecha 30 de enero de 2015, la actora presentó reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que le fue desestimada por resolución de fecha 14 de mayo de 2015, en virtud de los mismos fundamentos jurídicos, (folio 37, -resolución-). SÉPTIMO.- La base reguladora de la pensión de orfandad es de 750,33 euros, que se corresponde con el importe de la pensión de jubilación del padre de la actora, (hecho no controvertido). OCTAVO.- La actora presenta las siguientes patologías: Hidrocefalia congénita intervenida con válvula funcional. Retraso mental leve. Rotura tendon flexor 1º dedo de la mano izquierda. La actora se encuentra limitada en el momento actual para la realización de cualquier tipo de actividad de la vida cotidiana y laboral normal, excepto para la realización de pequeños encargos en el entorno más cercano, necesitando de tercera persona para la realización de todas las actividades básicas e instrumentales de su vida diaria (coger la guagua, ir al médico, hacer la compra), siendo necesaria la supervisión de la administración de sus bienes, lo cual se efectúa por su madre, que la acompaña en todo momento. (folio 67 a 68, -informe médico forense de fecha 11/07/2016-; folio 72, -informe fecha 19 de enero de 2015, emitido por la psicóloga del ayuntamiento de la Guancha-; folio 34, -informe del Servicio Canario de Salud de fecha 22/01/2015-).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimo la demanda formulada por Dña. Clara , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia: Revoco la resolución dictada por el Instituto Nacional De La Seguridad Social y la Tesorería General De La Seguridad Social de fecha 15 de enero de 2015 y su desestimatoria de fecha 14 de mayo de 2015, dictada en el expediente núm.

NUM004 , y en su lugar declaro: El derecho de la actora a percibir la pensión de orfandad con efectos desde el 1 de diciembre de 2014, por encontrarse incapacitada para toda actividad laboral, todo ello, sin perjuicio de su revisión para el caso de modificación de su clínica actual.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - La entidad gestora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b ) de la LRJS al objeto de revisar los hechos probados. Indica que en el hecho probado octavo debe reflejarse que: 'El grado de discapacidad de la demandante es leve, pudiendo ser una persona independiente'. Se basa en el informe de valoración médica que figura en los folios 73 y 74 y en el informe de la psicóloga que consta en el folio 72 .Como tiene señalado reiteradamente esta Sala el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. La vigente LRJS ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada. La modificación no prospera pues se trata de informes que han sido analizados por la juzgadora que en relación a las patologias y limitaciones de la demandante ha atendido al informe forense , al propio informe de la psicologa y al informe del servicio canario de salud y en la medida en que la apreciación de la prueba realizada por la sentencia de instancia se encuentra motivada y no es irracional ni absurda, conforme a la doctrina antes expuesta es preciso desestimar el presente motivo.



SEGUNDO.- La entidad gestora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193. c) de la LRJS alega vulneración del artículo 175 de la LGSS en relación con los artículos 136 y 137 de la LGSS concordantes con los actuales artículos 224 , 193 y 194 de la LGSS aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre .Señala que las patologías de la demandante no son por si solas invalidantes hasta impedir el ejericio de cualquier actividad profesional,indica que a la demandante nacida el 5 de noviembre de 1975 se le ha denegado el reconocimiento de la pensión de orfandad por ser mayor de 25 años y no estar incapacitada para todo trabajo en la fecha en la que falleció su padre, presentando antecedentes de hidrocefalia con derivación abdominal asintomática neurologicamente, deficiencia mental leve consciente y orientada con conversación fluida coherente y sin trastorno cognitivo limitante, si que el reconocimiento de una discapacidad conlleve automáticamente un grado de incapacidad permanente absoluta , como tiene reiteradamente establecido el TS en sentencias de 28 de abril de 1999 , 21 de julio de 2000 y 19 de diciembre de 2000 y 7 de diciembre de 2010 . Señala que el cuadro clínico recogido en la sentencia no presenta un menoscabo de tal magnitud como para que le sera reconocida una incapacidad permanente absoluta y no concurriendo este requisito de estar incapacitada para toda profesión u oficio debió desestimarse la demanda.

Es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS de 18 de mayo de 2009 y 7 de diciembre de 2010 ) que los huérfanos mayores causarán la pensión de orfandad cuando 'tengan reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez'. En este sentido la resolución de 18 de mayo de 2009 señala expresamente ' el art. 175 de la Ley General de la Seguridad Social subordina la concesión de la prestación de orfandad a personas mayores (...) a que'esté incapacitado para el trabajo', incapacidad que, de acuerdo con el art. 16.3 de la OM de 13 de febrero de 1967en relación con el art. 7.3de la misma, precisaba que era la'de carácter permanente y absoluta que le inhabilite por completo para toda profesión u oficio',exigencia reglamentaria que persiste después de la entrada en vigor del RD 1647/97, de 31 de octubre (art. 9.1), y así lo tiene declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, ss de 28/4/99 , rec. 2715/98 , de 21/07/00 , rec. 4411/99 y de 19/12/00 , rec. 1773/00 ). Por otra parte, no es necesario que esa'incapacidad para el trabajo 'venga previamente declarada en un expediente al efecto, sino que tal cuestión prejudicial puede y debe resolverse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad ( sentencia de 4/11/97, rec. 335/97 ). Lo que en todo caso tiene que ser valorado, a efectos de la concesión o no de esta pensión de orfandad , son las enfermedades o lesiones padecidas por el solicitante para determinar si constituyen el grado de invalidez absoluto o la gran invalidez, sin que pueda equipararse a tal situación una declaración de minusvalía en grado del 65% o mayor, ya que tal declaración administrativa se realiza con otros fines y utilizando parámetros de valoración no exactamente coincidentes. El hecho de que en la disposición adicional tercera del RD 357/91, de 15 de marzo , -a efectos de la obtención de pensiones no contributivas-, al igual que en el art. 1.2 de la Ley 51/03, de 2 de diciembre -a efectos de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad-, se establezca una conexión entre la protección contributiva y la pensión de invalidez no contributiva, presumiéndose afecto de una minusvalía igual al 65% a quien le haya sido reconocida, en la modalidad contributiva, una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, no supone la equiparación contraria, es decir, que a quien tenga declarada una minusvalía igual o superior al 65%, en la modalidad no contributiva, se le considere en situación de invalidez permanente absoluta para todo trabajo a efectos de obtener una prestación de la modalidad contributiva, pues esta equiparación no tiene soporte legal alguno. ' La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987 ).

3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

La sentencia de instancia considera acreditado que la actora presenta las siguientes patologías:Hidrocefalia congénita intervenida con válvula funcional.Retraso mental leve.Rotura tendon flexor 1º dedo de la mano izquierda, encontrándose limitada para la realización de cualquier tipo de actividad de la vida cotidiana y laboral normal, excepto para la realización de pequeños encargos en el entorno más cercano, necesitando de tercera persona para la realización de todas las actividades básicas e instrumentales de su vida diaria (coger la guagua, ir al médico, hacer la compra), siendo necesaria la supervisión de la administración de sus bienes, lo cual se efectúa por su madre, que la acompaña en todo momento. Por lo tanto y pese a lo expuesto en el recurso el estado de la demandante le impide que pueda integrarse en el mercado laboral con los requerimientos expuestos, ya que el desempeño de la actividad laboral , como se ha señalado debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, todo lo cual determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000355/2016 de 2 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Viudedad / Orfandad / A favor familiares,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.