Sentencia SOCIAL Nº 481/2...ro de 2021

Última revisión
03/06/2021

Sentencia SOCIAL Nº 481/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1727/2020 de 25 de Febrero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 25 de Febrero de 2021

Tribunal: TSJ Andalucia

Ponente: ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, FRANCISCO MANUEL

Nº de sentencia: 481/2021

Núm. Cendoj: 18087340012021100424

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1366

Núm. Roj: STSJ AND 1366:2021


Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 481/2021

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Rollo de esta Sala núm. 1727/2020, se tramitan sendos Recursos de Suplicación interpuestos por D. Casiano y por la empresa TRANSPORTESUREÑA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 18 de junio de 2020, en Autos núm. 186/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Casiano, en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa TRANSPORTESUREÑA S.A., y FOGASA, con citación del MINISTERIO FISCAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2020, con el siguiente fallo: ' Que estimando la demanda en la petición subsidiaria interpuesta por D. Casiano frente a la empresa TRANSPORTES UREÑA SL en reclamación por despido, se declara la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor el 4 de febrero de 2020, debiendo en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, el trabajador, que ostenta la representación legal de los trabajadores optar entre la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 48,75 euros diarios desde la fecha del despido, 4 de febrero de 2020 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o a que la empresa le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad que asciende a 7641,56 euros; CONDENANDO a la empresa a estar y pasar por lo acordado en la presente y a abonar al actor la cantidad de 1365 euros en concepto de suspensión de salarios desde el 8 de enero de 2020 al 4 de febrero de 2020 durante la tramitación del expediente sancionador.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Se absuelve al FOGASA de las pretensiones contenidas en demanda sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzarle de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del ET .'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Casiano mayor de edad con D.N.I. nº NUM000, presta servicios por cuanta y bajo la dependencia de la empresa TRASNPORTES UREÑA desde el 29/09/15 con la categoría de conductor y salario 1482,70 euros mes.

SEGUNDO.- El día 8 de enero de 2020 la empresa intentó notificar al actor la comunicación de inicio de expediente sancionador en la empresa y el trabajador rehusó recogerla, firma otro trabajador como testigo, don Eloy y al actor se remite el 10 de enero de 2020, vía burofax.

Los hechos que se comunican son frutar a un periodo vacacional cuya duración se expandió hasta el 29 de diciembre de 2019. Transcurrido dicho periodo y hasta el día de hoy, 8 de enero de 2020 no se ha reincorporado a su puesto de trabajo, ni tampoco ha preavisado de estas ausencias a la Dirección de esta mercantil, que no ha tenido noticia alguna suya , ni recibido justificación al respecto de las citadas ausencias, que superan los tres días consecutivos.

Los hechos anteriormente descritos se encuentran tipificados como falta muy grave en el Articulo 60 - Tipificación de faltas muy graves del Convenio Colectivo de aplicación, mas concretamente recoge dentro del apartado 'faltas muy graves' subapartado a), cuya dicción literal es la siguiente : 'Como faltas muy graves , es establecerán las siguientes: a) Las faltas injustificadas o sin previo aviso, al trabajo durante tres días consecutivos o cuatro alternos en un mes, así como mas de doce faltas no justificadas de puntualidad cometidas en un periodo de seis meses, cuando no afecten a los distintos servicios de movimiento, o mas de seis faltas de este tipo cometidas en un periodo de seis meses, cuando puedan alterar la puntual salida de vehículos (...)'. La empresa concede un plazo de diez días al actor para alegaciones y justificación de las ausencias a su puesto de trabajo desde el día 30 de diciembre de 2019 y adopta como medida previa cautelar la suspensión de empleo y sueldo durante la tramitación del expediente sancionador.

La comunicación la firma en representación de la empresa D. Felix, Jefe de Servicio.

El inicio del expediente se comunica a don Genaro.

En fecha 21 de enero de 2020 el actor realizó alegaciones indicando que en el referido periodo se encontraba disfrutando de vacaciones, dado el periodo estival y la ausencia de servicios para desarrollar su función de conductor, y que el dicente compareció en la empresa los días treinta y treinta y uno de diciembre y el día tres de enero del actual. Continua manifestando que la única razón por la que ha sido despedido es por su condición de delegado sindical al haberse negado a asumir las pretensiones de descuelgue de la normativa sectorial participada por la la dirección de gerencia, así como en el uso legitimo de dicha condición ha requerido a la empresa para que cumpliera con las obligaciones empresariales que prevé la referida normativa. Concluye que el despido es nulo de pleno derecho.

En fecha 4 de febrero de 2020 la empresa emite carta de despido con el siguiente tenor literal: 'Por medio de la presente vengo a comunicarle que, en atención al escrito de alegaciones que Usted ha remitido a esta mercantil, y tras valorar las mismas en relación a los hechos infractores detallados en la incoación del expediente sancionador, de fecha 8 de enero de 2020, la Dirección de esta empresa ha decidido finalmente imponerle una sanción consistente en su DESPIDO DISCIPLINARIO, con base en lo dispuesto en el Artículo 61.c) del Convenio Colectivo sectorial para transportes regulares y discrecionales de viajeros de la provincia de Jaén, por considerar que las mismas no desvirtúan los hechos imputados y contrarían la realidad de lo sucedido.

Puntualizar que en su escrito de alegaciones Usted puso de manifiesto que su periodo vacacional se había extendido hasta el día 7 del presente mes de enero de 2020, lo cual reitero que es absolutamente incierto, dado que éste comprendió el periodo de tiempo entre el 23 y hasta el 29 de diciembre de 2019.

Así las cosas y a colación de lo anterior, se le informa que la sanción impuesta surtirá EFECTOS EL DIA 4 DE FEBRERO DE 2020. Por último, aprovecho la presente comunicación para solicitarle también, por un lado, que proceda a la devolución, en un plazo máximo de cinco días, de las llaves de las naves de esta empresa, así como la tarjeta SIM del teléfono móvil que en su día le fue entregado para el desempeño de su profesión, identificada con el número NUM001: y, por otro, que realice la descarga de los registros de actividad de su tarjeta de conductor. En caso de desatender la presente petición, esta entidad se reserva el derecho a ejercitar cuantas acciones considere oportunas, dado que los elementos cuya devolución se solicita son propiedad única y exclusiva de Transportes Ureña, SA.

Dado que existe representación de los trabajadores en la empresa, y siguiendo con el procedimiento sancionador establecido en el texto convencional precitado, se le hace saber que se da traslado del presente escrito al Delegado de Personal suplente.'

Firma la carta de despido D. Felix en representación de la empresa. El Sr. Felix es el Jefe de Servicio.

El actor recibe la notificación vía burofax el el 5/02/20.

TERCERO.- Que la empresa el 8 de enero de 2020 inicio expediente sancionador al trabajador de la empresa D. Lorenzo por ausencias a su puesto de trabajo desde el 1 de enero y hasta la actualidad . Finalmente se impone a este trabajador la sanción de suspensión de empleo y sueldo de 53 días. En escrito de alegaciones el trabajador alegó malentendido y falta de mala fe y la empresa en la carta de sanción indica literalmente: 'Si bien es incierto que la práctica habitual en la empresa sea que la puesta en contacto con sus trabajadores al objeto de que éstos se reincorporen de su periodo vacacional, también se ha tenido en cuenta a la hora de graduar e imponer una sanción proporcionada a la infracción cometida, el hecho de que se haya responsabilizado de los hechos que le fueron imputados'.

CUARTO.- Las vacaciones de los trabajadores de la empresa a finales de diciembre 2019 y enero de 2020, según certificaciones presentadas por la empresa (folios 353 a 360) han sido:

Sonsoles 23/12/19 a 7/01/20; Norberto 30/12/19 a 8/01/20; Sabino 30/12/19 a 7/01/20; Verónica 21/12/19 7/01/20.

Conforme certificaciones de actividades del actor, firmadas por éste constan disfrutados como vacaciones en el año 2019 los siguientes días: 11/04/19 a 21/04/19 (folio 188), firmada por el actor el 21/04/19 6/07/19 a 12/07/19 (folio 190) firmada por el actor el 12/07/19 19/08/19 a 23/08/19, (folio 191), firmada por el actor el 23/08/19 27/08/19 a 6/09/19, (folio 192) firmada por el actor el 6/09/19 9/09/19 a 13/09/19 (folio 193), firmada por el actor el 13/09/19 .

No consta certificado emitido para el periodo vacacional que se discute en el presente procedimiento.

La empresa se dedica al transporte discrecional de viajeros siendo actividad principal el transporte escolar. Tras las vacaciones de navidad se iniciaba el transporte escolar el 8 de enero de 2020.

El Jefe de Servicio, don Felix, es el encargado de entregar a cada trabajador la hoja de trabajos a realizar durante la semana.

QUINTO.- El actor tenia vacaciones durante el periodo 23 de diciembre de 2019 al 7 de enero de 2020. El día 3 de enero de 2020 acudió a las oficinas de la empresa para pedir la hoja de encargo de trabajo para su incorporación el día 8 de enero de 2020. El 8 de enero de 2020 el actor acude a su puesto de trabajo y se le comunica por la empresa el inicio de un expediente sancionador. El último día de conducción del actor fue el 20 de diciembre de 2019.

SEXTO.- El demandante ostentaba en la fecha del despido la condición de delegado de personal, según elecciones sindicales celebradas el 13/11/19, a las que acudió en representación del sindicato CCOO, concurriendo con él don Genaro en representación de UGT.

En fecha 2 de diciembre de 2019 la empresa comunico al actor en su calidad de representante de los trabajadores: 'Muy, sr mío, por la presente y de acuerdo a la disposición transitoria única, del convenio provincial de Transportes de la provincia de Jaén, pongo en su conocimiento, que dándose las circunstancias expuestas en dicha disposición, se va a dar traslado a la comisión paritaria, para solicitar el descuelgue del presente convenio provincial.'El actor firmo no conforme.

SEPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 17/02/2020 celebrada el 9/03/20 sin avenencia,

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por D. Casiano y por la empresa TRANSPORTESUREÑA S.A., recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario respectivamente. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 18 de junio de 2020 estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, declarando la improcedencia del despido practicado en su persona el 4 de febrero de 2020 e imponiendo las consecuencias legales derivadas a la empresa demandada. Se condenaba igualmente a ésta a abonar al trabajador la cantidad correspondiente a la suspensión de los salarios producida entre los días 8 de enero y 4 de febrero de 2020, correspondientes a la suspensión de empleo y sueldo durante la tramitación del expediente sancionador.

Se alzan frente a la misma en suplicación ambas partes intervinientes, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone la empresa recurrente que sean unidos a las actuaciones, los documentos que aporta junto con el escrito de interposición, integrados por una querella interpuesta ante los Juzgados de Instrucción de Jaén en fecha 23 de julio de 2020, así como un acta notarial en la que se recoge el no reconocimiento como suya por parte de D. Lorenzo, de una carta que se aportó a las actuaciones en el acto del juicio. El contenido de la querella se centra tanto en la presunta falsedad de dicha carta, así como en la falsedad de los discos diagrama correspondientes al vehículo cuya matrícula se indica.

La aportación de los mismos vendría regulada en esta fase procesal, por lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando determina que '1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'.

Debe tenerse sin embargo en cuenta estos efectos, que los discos tacógrafo son los que se refiere la querella mencionada, fueron aportados por el trabajador y aparecían referidos a la realización de servicios los días 7 y 8 de enero de 2020, siendo así que la sentencia se recoge únicamente la asistencia al trabajo del demandante en el segundo de los días mencionados, lo que no constituye objeto de debate en las actuaciones. Tampoco se mencionan dichos discos como elementos probatorios tenidos en cuenta en la redacción del relato de hechos probados.

Respecto del acta notarial en la que el señor Lorenzo manifiesta no reconocer como suya la carta que aparece unida las actuaciones, no reviste tampoco trascendencia a efectos probatorios en el proceso por despido en cuanto que dicha persona aparece tan sólo mencionada a los efectos de determinar la existencia de una eventual infracción del principio de igualdad en relación al expediente sancionador que le habría iniciado contra el mismo en igual fecha que al trabajador demandante. No consta duda alguna acerca de la existencia de dicho expediente sancionador y de la imposición de la sanción final, debiendo tenerse en cuenta además, que la solicitud acerca de la declaración de vulneración de derechos fundamentales en el cese del trabajador, ha sido desestimada en las presentes actuaciones.

Es claro por lo tanto, que la documentación mencionada no reviste trascendencia apreciable en el presente proceso, por lo que no cabe sino el rechazo de su incorporación a las actuaciones.

TERCERO.-Propone en primer término la empresay al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce al efecto la variación de los hechos alegados en el expediente contradictorio seguido al trabajador y en la posterior demanda judicial, en los que se vino a mantener su presencia en las instalaciones de la empresa los días 30 y 31 de diciembre de 2019 así como 3 de enero de 2020. Habría venido sin embargo a modificarse su versión en el acto del juicio, aportando prueba documental integrada por discos diagrama tendentes a acreditar que el trabajador se había personado en las instalaciones los días 7 y 8 de enero de 2020. Se habría producido con ello una variación sustancial del contenido de la demanda, puesto que los medios aportados por la demandada eran tendentes a acreditar la falsedad de la personación del trabajador en las fechas 30 y 31 de diciembre de 2019 sin poder aportar al acto del juicio cualesquier otros medios de prueba válidos para acreditar extremos análogos referidos a los días 7 y 8 de enero de 2020.

Aduce igualmente la consideración de que la sentencia de instancia habría venido a establecer hechos sobre los que no existiría conformidad entre las partes, como el relativo a que el periodo de vacaciones concedido al actor se habría extendido entre los días 23 de diciembre de 2019 y 7 de enero de 2020. Esto sin haber habido actividad probatoria alguna por parte del trabajador relativa a dicho aspecto. Por el contrario, la empresa aportó un acta notarial con las conversaciones de whatsapp, e igualmente llamó a testificar a otro trabajador de la empresa que declaró que el demandante no sólo prestaba servicios en rutas escolares sino que también realizaba servicios discrecionales además de servicios de taller, cuando no realizaba labores de conducción. Se habría antepuesto así, la actividad probatoria del demandante al esfuerzo probatorio de la mercantil demandada, vulnerándose con ello las garantías de procedimiento judicial.

La sentencia de instancia considera acreditada a la vista del conjunto de la prueba practicada en las actuaciones, que las vacaciones del trabajador abarcaron el período comprendido entre el 23 de diciembre de 2019 y el 7 de enero de 2020. Dicho período coincide efectivamente con el de las vacaciones escolares, siendo así que el inicio del transporte escolar en el año expresado fue precisamente el día 8 de enero de 2020. Fecha en la que se determina igualmente como hecho probado, que el trabajador acude al puesto de trabajo, siendo este el momento en el que se le comunica la apertura del expediente sancionador.

De lo que se desprende que la primera de las alegaciones realizadas por la empresa carece de trascendencia alguna como para situarle en situación indefensión, ya que la sentencia recurrida no establece como acreditada la presencia del trabajador en los días 30 y 31 de diciembre, ni tampoco el día 7 de enero de 2020. Sí por el contrario, los días 3 y 8 de enero de 2020, siendo así que el primero ya se había mencionado en las alegaciones realizadas; mientras que con el segundo no puede sino estar de acuerdo la propia empresa recurrente, ya que con esa fecha inició las actuaciones del expediente sancionador la empresa recurrente, intentando la notificación de la comunicación de inicio al propio trabajador, tal y como recoge el relato de hechos probados.

Con independencia de lo expuesto debería tenerse en cuenta que la asistencia o no del trabajador en los días concretos que surjan de las actuaciones, no constituyen alegaciones jurídicas sino elementos fácticos que pudiendo quedar acreditados con el resultado de las actuaciones probatorias realizadas en el proceso, no podrían quedar excluidas de aceptación y reconocimiento por la sola circunstancia de que no hubieran sido inicialmente mencionadas en la demanda inicial que dio lugar al inicio de las actuaciones. Independientemente de la trascendencia jurídica que pudieran presentar los mismos.

La segunda de las alegaciones realizadas por la empresa no constituye propiamente sino una exposición de su rechazo a los criterios probatorios tenidos en cuenta por la magistrada de instancia en orden a la acreditación de los hechos que se consideran probados en las actuaciones. Pone así de relieve la aportación de determinadas conversaciones de Whatsapp que se mencionan, así como la prueba testifical de alguno de los trabajadores de la empresa. Obvia sin embargo el resto del razonamiento efectuado por la sentencia de instancia, que pone de relieve la falta de acreditación documental en los términos exigidos por el convenio, de los períodos de disfrute vacacional concedidos y disfrutados por el trabajador, así como en su defecto, la determinación de la existencia de indicios que acreditarían el efectivo disfrute del período vacacional en el período coincidente con el de las vacaciones escolares comprendidas entre el 23 de diciembre y el 7 de enero del año siguiente. Lo que vendría coincidir con las vacaciones concedidas a otros trabajadores asimismo de la empresa, y en relación a la inexistencia de documentación empresarial relativa al período vacacional acerca del que se centraba al debate.

CUARTO.- Propone el trabajadorpor su parte, y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado segundo, que mantendría su redacción actual, con el añadido siguiente: 'No consta la notificación de la apertura del expediente contradictorio a la sección u organización sindical a la que se encuentra afiliado el actor'.

No debe darse lugar a la reforma propuesta, al recogerse ya en el relato de hechos probados, la determinación de la persona a la que fue notificada el inicio de las actuaciones disciplinarias al frente al trabajador.

QUINTO.- Se plantea el igualmente el recurso por la empresaal amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado los artículos 88 y 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial, respecto de la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los sistemas de mensajería instantánea. Pone de relieve que si bien el actor impugnó el acta notarial aportada al ramo de prueba de la empresa, en momento alguno se opuso a su contenido ni tampoco puso en tela de juicio la identidad de los interlocutores ni el origen de la comunicación. La impugnación se efectuó únicamente en relación al anexo del acta notarial que recogería el correo electrónico través del cual el señor Notario se remitía a sí mismo vía e-mail, los mensajes de texto de los días 22 al 29 de diciembre de 2019 desde el teléfono del compareciente.

Se habría infringido asimismo lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social referido a las diligencias finales, en tanto que acreditada la validez de la aportación del acta notarial al objeto de certificar el contenido de la conversación de Whatsapp, resultaría evidente que si la juzgadora de instancia únicamente tuvo dudas acerca de si la conversación fue o no mantenido con el actor, se trataría de un elemento que debería haber sido subsanado mediante la práctica de diligencia final, o bien en su en su caso, mediante reconocimiento por el propio actor en el plenario, de dicha conversación.

Las alegaciones que se realizan en este motivo de recurso por la empresa, vienen a ser nueva reiteración de su disconformidad con los criterios de valoración de prueba aplicados por la magistrada de instancia en el dictado de la sentencia que se impugna. No se realiza una propia impugnación de la aplicación normativa que se efectúa en relación al relato de hechos probados, en los términos en los que hubiese sido adecuado según la vía procesal elegida para el planteamiento del motivo del recurso.

Debe ponerse de relieve sin embargo, que la empresa recurrente no ha planteado la modificación del relato de hechos probados como hubiera correspondido por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en orden a conseguir la inclusión de aquellos elementos que en relación con el acta notarial referida, hubiera considerado trascendente a estos efectos. No puede pretenderse por tanto que se efectúe de una mera declaración sobre el valor de determinados elementos probatorios cuyo contenido no consta. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta asimismo que la propia sentencia de instancia puso de relieve que el contenido de las conversaciones transcritas a las que se hacía mención, no revestían una trascendencia adecuada a efectos del debate, habiéndose centrado básicamente en el intercambio de felicitaciones navideñas entre las personas intervinientes.

Respecto de la falta de empleo de las denominadas diligencias finales en el proceso, no cabe sino recordar al efecto su regulación en el artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que establece que ' 1. Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.'.

La práctica de las mismas se ha configurado en todo momento como de ejercicio puramente discrecional por parte del magistrado de instancia en orden a la determinación del aquellos extremos que considera precisados de una mejor concreción. No constituye en ningún caso un medio de suplir la ausencia de actividad probatoria de cualquiera de los intervinientes en el proceso, y menos aún en relación a un medio de prueba cuyo contenido no se consideró trascendente a efectos probatorios.

SEXTO.- Se plantea igualmente el recurso por el trabajadoral amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia. Debe ponerse de relieve sin embargo la alegación inicial del trabajador en el sentido de que el recurso se plantearía meramente ad cautelam para el supuesto de que prosperase el interpuesto su vez por la empresa condenada. Es por ello que anuncia su propósito de reiterar en su escrito de impugnación, el contenido del dicho recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Dicho precepto establece efectivamente, que '1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.'.

Deberá procederse sin embargo al examen de los motivos de recurso alegados por el trabajador, al haber interpuesto éste finalmente el recurso a pesar de evidente carácter subsidiario y preventivo con que lo hace, y aun reconociendo que su estimación no podría dar lugar sino a la nueva declaración de improcedencia del despido del trabajador, que ya recoge la sentencia de instancia.

Se invoca en el primero de los motivos planteados, la infracción de los artículos 55.1 a) y 68 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3.3 y 10.1 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical. Considera que puesto que concurriría en el trabajador la doble cualidad de encartado y de representante de los trabajadores, hubiera sido preciso dar cumplimiento al requisito de audiencia la organización sindical CCOO a la que consta afiliado, dado que el derecho de audiencia sería aplicable tanto al trabajador afiliado como al representante afiliado, en tanto en cuanto este derecho lo ostenta el sindicato en el ejercicio del derecho de libertad sindical, y de ahí su presencia cuando se pretenda adoptar medidas disciplinarias contra sus afiliados.

Debe tenerse en cuenta estos efectos lo dispuesto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando determina que '...Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.'.

Lo que debe ponerse en relación con el artículo 68 a) del mismo Cuerpo Legal, cuando determina que 'Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal. (...)'.

Consta en el caso de autos que el trabajador viene a ser el único delegado sindical existente en la empresa y resulta efectivamente afiliado al sindicato Comisiones Obreras. Siendo ello así y habiéndose notificado fehacientemente el inicio de las actuaciones sancionatorias iniciadas contra el mismo, no se considera que deban de practicarse otras comunicaciones diversas, puesto que es claro que el sindicato al que el trabajador pertenece, tuvo conocimiento suficiente de los hechos a efectos previstos en la norma.

Por otra parte y tal y como se recoge en el relato de hechos probados, vino también a notificarse la dicha iniciación de actuaciones al trabajador cuyo nombre se indica en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, que había sido votado en segundo lugar en las elecciones sindicales celebradas, perteneciente a sindicato distinto, no existiendo otra representación sindical distinta en la empresa más que la del trabajador, único delegado de personal. No se ve razón por lo tanto alguna para reiterar una comunicación que ya aparecía practicada en términos adecuados por parte de la empresa demandada, debiendo desestimarse el motivo de recurso alegado.

SÉPTIMO.- Pone de relieve en un segundo motivo el trabajador, la infracción de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española, dado que el trabajador se le impuso la medida de suspensión de empleo y sueldo durante la tramitación del expediente. Considera que cuando el expediente sancionador finaliza con despido disciplinario, deviene imprescindible el abono de los salarios devengados durante la suspensión cautelar, dado que en otro caso pasaría a convertirse en una auténtica sanción disciplinaria. En consecuencia, la solución jurídica promulgada por la sentencia de reintegrar el importe de los salarios devengados durante la medida cautelar como objeto de condena, no sería correcto. La empresa por el contrario debió haber abonado tales salarios tras la comunicación de decisión disciplinario final, so pena de convertir la suspensión cautelar de una verdadera sanción como ocurriría en el presente supuesto, vulnerando el principio non bis in idem al sancionar en dos ocasiones unos mismos hechos.

Se aduce en el motivo planteado, la comisión de una eventual infracción por parte de la empresa que en cualquier caso habría sido dejada sin efecto por la sentencia de instancia, que viene a establecer la obligación por parte de la misma de reintegrar al trabajador los salarios devengados durante el período de la suspensión de empleo y sueldo acordado durante la tramitación del expediente contradictorio. No puede sino suponerse que el trabajador propone el mantenimiento de dicho pronunciamiento de la sentencia de instancia, a pesar de que los términos de la redacción del motivo parezcan indicar algo distinto. En puridad, se está solicitando el mantenimiento del pronunciamiento del fallo, tanto en lo referido a la consideración del cese como improcedente, como en lo tocante a las obligaciones de pago impuestas.

No habiéndose producido tampoco la impugnación directa de dicho pronunciamiento por la empresa demandada, no cabe sino el mantenimiento del extremo relativo a la obligación de reintegro como indiscutido, debiendo mantenerse en sus propios términos la condena establecida por la sentencia recurrida. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, al no haberse apreciado infracción alguna en el pronunciamiento efecto, debiendo confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación respectivamente interpuestos por 'Transportes Ureña SA' y D. Casiano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 18 de junio de 2020, en el procedimiento seguido a instancias del trabajador recurrente, frente a la empresa y FOGASA, con citación del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1727.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1727.20; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la empresa recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1727.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1727.20, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.

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