Sentencia SOCIAL Nº 481/2022, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 2, Rec 395/2021 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

PONFERRADA

SENTENCIA: 00481/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA HUERTAS DEL SACRAMENTO, 14 (EJECUCIONES SOC.2 - 987451324 / SOC.1 -987451339 / FAX 987451306)

Tfno:987 451357/ 451235

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Correo Electrónico:

Equipo/usuario: CPM

NIG:24115 44 4 2021 0000822

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000395 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Angelica

ABOGADO/A:MARIA PILAR FRA GONZALEZ

DEMANDADO/S D/ña:BURGUER KING SPAIN SLU

JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2.

PONFERRADA (LEÓN).

PROCEDIMIENTO: DESPIDO N. 395/2021

SENTENCIA N. 481/2022

En Ponferrada (León), a 25 de octubre de 2022.

Vistos por mí, Isabel Inmaculada Peña Hernández, Juez Sustituta del Juzgado de lo Social n. 2 de Ponferrada (León), los autos del Procedimiento de Despido núm. 395/21, en los que ha sido parte demandante DOÑA Angelicaasistida de la Letrada Doña Pilar Fra González y parte demandada la Entidad Mercantil BURGER KING SPAIN S.L.U.asistida del Letrado Don Álvaro Leguina Casas, he dictado la presente Sentencia, en nombre de S.M. EL REY,en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-DOÑA Angelica, ha presentado demanda sobre DESPIDO y CANTIDAD ante los Juzgados de lo Social por escrito 30 de julio de 2021 frente a la Entidad Mercantil BURGER KING SPAIN S.L.U., demanda que ha sido turnada a este Juzgado, suplicando se dicte Sentencia 'declarando la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOy condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración asumiendo las consecuencias y obligaciones derivadas de la declaración de las mismas en orden a la obligación de abono de los salarios de tramitación en caso de readmisióno al abono de la correspondiente indemnizaciónde 45/33 días por año trabajado, cantidad que en su caso deberá ser incrementada en el interés legal del dinerode acuerdo con lo preceptuado en el articulo 56.1 y 2 del ET, y en cualquiera de los supuestos con todos los efectos que la norma prevea, cantidad que deberá ser incrementada en el interés legal del dinero al constituir una indemnización y de conformidad con lo establecido en el art. 1.108 del código civil Y ASIMISMO DEBE CONDENARSE A LA DEMANDADA a abonar a la RECLAMANTE LA CANTIDAD DE 213,98 EUROS POR LOS CONCEPTOS RECOGIDOS EN EL CUERPO DE LA PRESENTE DEMANDA CANTIDAD QUE SERÁ INCREMENTADA EN UN 10% EN CONCEPTO DE INTERÉS POR MORA'.

SEGUNDO.-La demanda fue inicialmente inadmitida a trámite por Diligencia de Ordenación 3 de julio de 2021 y, una vez subsanado el defecto observado, fue admitida por Decreto de 6 de agosto (Ac.5 y 11), señalando como fecha para la celebración del acto de juicio el día 26 de octubre de 2021 a las 11:00 horas, y previamente, para Conciliación, a las 10:30 horas.

Llegada la fecha se tuvo la Conciliación por celebrada 'SIN AVENENCIA' (Ac.18).

TERCERO.- En el juicio, grabado en soporte digital, la Letrada de la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el Letrado de la empresa demandada; solicitando el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo la parte demandada documental, aportada en el acto del juicio, y testifical. La actora documental (Ac.23) y testifical.

Tras la práctica de la prueba admitida tuvo lugar el trámite de conclusiones; quedando el juicio visto para sentencia.

CUARTO.En la tramitación de este Juicio se han observado las principales prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. -DOÑA Angelica con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la Empresa BURGER KING SPAIN S.L.U.

con Centro de Trabajo en Ponferrada (León) con antigüedad desde 15 de diciembre de 2019, con categoría profesional de AUXILIAR JUNIOR y contrato indefinido desde 1 de octubre de 2020 (Doc. 3 de la demanda)

El salario de la reclamante realizando una media de las retribuciones salariales del año 2021 asciende a 1.408,35 eurosmensuales incluida prorrata de pagas extras.

El Convenio Colectivo aplicable es el propio de BURGER KING SPAIN, S.L.U. (nº de convenio: 99101532012013) Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de Empleo. BOE de 3 de julio de 2017.

SEGUNDO.-Por escrito de 1 de julio de 2021 (Doc. 1) la Empresa demandada comunicó a la trabajadora DOÑA Angelica que, con efectos de esa misma fecha, quedaba resuelta la relación laboral entre ellos, por aplicación de la medida de despido disciplinario, alegando haber cometido TRES faltas muy graves que han llevado a la pérdida de la confianza que la empresa tiene estando las incumplimientos contractuales tipificados en el artículo 39.5, apartado 2 del artículo 40 del V Acuerdo de ámbito estatal del sector de la hostelería por remisión del artículo 32 del Convenio Colectivo de Burger King; y en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores. Se le imputa incumplimiento de órdenes e instrucciones de la empresa, así como las relativas a prevención de riesgos laborales y transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como en el trato con los otros trabajadores, flagrante incumplimiento de sus obligaciones como auxiliar permitiendo que en los compañeros una irregular actuación, claro incumplimiento de los procedimientos de la compañía, conduciendo a la pérdida de confianza depositada.

. Hizo una declaración jurada el día 30 de junio de 2021 exponiendo la situación vivida en el Centro de Trabajo y su actuación ante los hechos observados.

TERCERO. -NO COSTA que se comunicara a ningún representante de los trabajadores o asimilado.

CUARTO.-DOÑA Angelica solicita una indemnización, en caso de declararse la improcedencia y no optar la Empresa por la readmisión, de 44/33 días por año trabajado, cantidad que deberá ser incrementada en la indemnización legal del art. 1108 del Código Civil.

Reclama además 213,98 euros según el siguiente desglose:

*1 día de vacaciones, año 2021 = 35,62 euros

*3 días festivos, año 2020.- 35,67 x 3 = 107,02 euros

*Los días 30 de junio y 1 de julio de 2021 trabajados en descanso = 71,34 €

QUINTO.-DOÑA Angelica presentó papeleta de conciliación ante la Junta de Castilla y León, celebrándose el acto el día 29 de julio de 2021, al que no compareció la Empresa pese a estar citada, con el resultado de INTENTANDO SIN EFECTO (Ac. 2).

SEXTO.-La trabajadora no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores

SÉPTIMO.-El día del juicio se celebró la preceptiva conciliación, SIN ACUERDO (Ac. 25).

Fundamentos

PRIMERO.La Pretensión principal contenida en la demanda por la parte actora, es el dictado de una sentencia estimatoria por la que se reconozca que su despido ha sido improcedente con todas las demás consecuencias legales inherentes a tal declaración, de readmisión de la demandante con el abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar o al pago de la indemnización que le corresponda.

El artículo 97.2 de la LRJS es del siguiente tenor: 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

Para cumplir con las exigencias de este artículo 97.2 de la LRJS, ha de decirse que los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta, en conciencia y conforme a las reglas de la sana critica de la actividad probatoria desarrollada. La prueba documental ha sido valorada conforme a lo dispuesto en los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la testifical de acuerdo a lo preceptuado por el 376 de la LEC, aplicable como supletoria.

Y debe destacarse que sobre lo que las partes han debatieron es acerca de si el despido disciplinario de que fue objeto la actora fue procedente o improcedente.

Por su parte el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedentecuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de formaestablecidos en el número 1 del art. 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al art. 238.

2. Será nulo (...)'.

SEGUNDO.-La existencia de la relación laboral entre las partes no ha sido negada; tam poco el objeto social de la empresa, ni la categoría profesional de la trabajadora; tampoco ha sido discutido, en lo esencial las bases a el cálculo de de la indemnización solicitada , ni la antigüedad.

La carta de despido, que lleva fecha de 1 de julio de 2021 ha sido aportada por ambas partes. Tampoco ha sido controvertido el agotamiento de la vía previa, que queda adverado con la copia del acta de conciliación aportada con la demanda (Ac. 3).

Igualmente, que la trabajadora demandante no ostentó la condición de representante de los trabajadores no ha sido hecho discutido.

La trabajadora en la demanda niega la certeza de los hechos tal y como se han relatado, hechos que carecen de precisión en el relato del momento concreto de su producción, así como en cuanto a las imputaciones realizadas; alega que los hechos expuestos como causa de despido en la carta, además de imprecisos no son ciertos tal y como se han relatado en la carta de despido, siendo precisamente ella la única que puso en conocimiento de la empresa las irregularidades cuando las supo, y así consta en conversaciones de WhatsApp con sus superiores que han sido aportadas, ni se le pueden imputar responsabilidades fuera de su categoría profesional cuando sólo es Auxiliar Junior no pudiendo participar en contrataciones, ni en actuaciones en turnos fuera del suyo en turnos en los que no trabajaba ella, no siendo tampoco la encargada de velar porque no se produjeran cuando había un Gerente de Centro y otro de Zona que eran los responsables de controlar a personas con un cargo igual al suyo o superior en la empresa; poniendo en conocimiento del Gerente de Centro lo que sabía y ha sido perjudicada y al ver la reacción del Gerente del Establecimiento al gerente de zona y efectuó una declaración jurada sobre los hechos ganándose con ello la enemistad y el acoso permanente de los restantes miembros de la plantilla-

La demandada se opone, resumidamente, alegando la responsabilidad de la trabajadora como encargada del establecimiento de haber puesto en conocimiento de sus superiores las irregularidades. La Empresa le recrimina, principalmente incumplimiento de su obligación de velar por la adecuada gestión de los turnos de los empleados integrantes, concretamente por la manipulación de turnos del compañero Erasmo siendo conocedora de los hechos y sin denunciar los mismos a tiempo. También se le imputa una inadecuada gestión de la selección y contratación del personal teniendo conocimiento de que el equipo gerencial del centro ha estado seleccionando e incorporando a la plantilla empleados cuya única premisa era ser amigos, conocidos o familiares sin cumplir el perfil identificado por la compañía como idóneo.

TERCERO.-Solicita la parte demandante la declaración de improcedencia del despido disciplinario que considera injustificado y no ajustado a Derecho.

La Carta por la que acuerda la Extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario,de fecha 1 de julio de 2021, con la misma fecha de efectos, fue aportada por la demandante y por la demandada. Consta que DOÑA Angelica no quiso firmar la recepción de la misma, firmando dos testigos. Aunque no lo haya hecho, en ese aspecto cumple todos los requisitos para la validez, como ha reconocido la Sentencia del TSJCyL de 15 de julio de 2022, que confirmó otra del Juzgado de lo social nº 2 de León dando validez a la notificación por carta entregada personalmente al trabajador aunque se negara a firmarla. En dicha carta constan descritos, muy poco precisos en tiempo y en detalles, los hechos por los que la empresa demandada da por extinguido el contrato de trabajo que le unía con la trabajadora, por motivos disciplinarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39.5 y 40.2 del Convenio Colectivo aplicable, al que se remite el artículo 32 del Convenio específico de Burger King, V ACUERDO LABORAL DE ÁMBITO ESTATAL PARA EL SECTOR DE HOSTELERÍA (ALEH V) (CÓDIGO CONVENIO nº 99010365011900) así como la fecha de efectos, constando expresamente como tal el mismo día 1 de julio de 2021. Por lo que en este punto ha de estimarse correcta la actuación de la Empresa en aras al ejercicio de su poder disciplinario y cumplidos los requisitos de forma exigidos legalmente.

El Artículo 39 considera FALTAS GRAVES: (...): 5. 'El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave.'

El Artículo 40 considera FALTAS MUY GRAVES: (...). '2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella'.

La empresa funda el despido en las causas del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 54 ET es del siguiente tenor:

'1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimientograve y culpabledel trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.'

Para hablar de incumplimiento culpable, a que se refiere este artículo 54.1 es preciso recordar que '(...) se puede incurrir en causa de despido tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de quebrantar la buena fe y lealtad depositada en el trabajador por la empresa, como por negligencia, imprudencia o descuido imputable a aquél, ya que sólo se exige y requiere la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable, por lo que es indiferente a tales fines que las irregularidades cometidas por el trabajador en el desempeño de sus servicios fueran por negligencia culpable o por responder a una conducta maliciosa, deliberada y consciente ( STSJ Cataluña de 29 de julio de 2002) y, en cuanto a la gravedad, es preciso tener en cuenta que la misma '(...) no se mide por la magnitud del daño causado al empresario, sino por el quebrantamiento del vínculo de confianza, quebrantamiento que debe tener la suficiente entidad y gravedad como para justificar la resolución del contrato' ( STSJ Navarra de 31 de enero de 2002).

'En materia disciplinaria, como el despido que se enjuicia, el Tribunal Constitucional tiende a deslindar de la esfera laboral la presunción de inocencia en cuanto integrada en los principios generales que informan el Derecho Penal y Administrativo sancionador, por constituir estas ramas del Derecho su campo de aplicación natural; ello no empece que deban siempre abordarse todos los aspectos concurrentes llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del despedido sancionado en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o con ocasión de ellas, a fin de delimitar, con la exigible precisión, la autoría de los hechos que se le imputan (causas del despido), en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes y la procedencia o no de la medida adoptada dentro de la normativa reguladora de ésta'. ( STSJ Asturias de 11 de julio de 2014).

Por su parte, el artículo 55.1 exige que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechosque lo motivan y la fechaen que tendrá efectos.

Y en su número 4 declara el despido como procedente 'cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación'. Añadiendo que 'será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1'.

El artículo 58, regulador de las Faltas y Sanciones de los trabajadores, dispone: '1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. (...)'

CUARTO.- La LRJS regula el presente procedimiento en los artículos 114 y siguientes, y según se desprende de los mismos, lo primero y principal es valorar la realidad de los hechosimputados al trabajador en la carta de sanción correspondiendo la carga de la prueba pesa al empresario,como se deduce de los términos del número 3 del artículo 114, del siguiente tenor: 'Corresponderá al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, y su entidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento para justificar la sanción (...), y en el art. 105 en su apartado primero: '1. Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.' El demandado deberá actuar en primer lugar y además deberá probar la veracidad de los hechos que imputa en la carta del despido. Esto es así puesto que en este proceso se está sancionando al trabajador, que posee el derecho de presunción de inocencia, y es éste mismo derecho el que desplaza la carga de probar los hechos que motivaron el despido al empresario. No hay que olvidar que el trabajador se está defendiendo ante ese despido.

La sanción impuesta para los hechos alegados en la carta de despido fueron notificadas cumpliendo los plazos exigidos por los artículos 60 del ET y 42 del Convenio de Hostelería, dada la imprecisión temporal de los mismos, únicamente tomando en consideración las fechas que aparecen en los WhatsApp intercambiados con el Gerente de Área y el Gerente de Zona.

Debe valorarse finalmente si los hechos por los que se ha extinguido el contrato son ciertos y, de ser así, la gravedad del incumplimiento del trabajador, valoración que debe efectuarse 'según la graduación de faltas y sanciones prevista en las disposiciones legales o en el Convenio colectivo aplicable' según el artículo 115.1.a) de la LRJS.

El artículo 122 de la citada Ley establece que: '1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles,acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.

El despido, como forma de extinción de la relación laboral decidida unilateralmente por el empresario, cuando tiene su causa en una medida o decisión de carácter disciplinario, debe basarse, se reitera, en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, siendo por ello necesario examinar la carta de despidoen la cual debe expresarse la falta cometidapara poder examinar, a la luz de las pruebas practicadas si efectivamente concurre o no la misma como justificadora de tal decisión, debiendo asimismo tener en cuenta que ninguna de las conductas que se relacionan en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores opera automáticamente de forma que debe estudiarse el caso concreto valorando también las consecuencias en la faceta más personal del trabajador dado que la sanción de despido determina la extinción de la relación laboral y debe interpretarse restrictivamente y una apreciación conjunta y valorativa de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso, ( STS de 16 de enero de 1990), debiendo partir de un principio fundamental en el derecho de obligaciones cual es el de que todas las relaciones, en todos los aspectos y en todo su contenido, están sujetas al imperio de la buena fe, principio que inspira el conjunto del ordenamiento jurídico incluido el ámbito jurídico-laboral, y que aparece reflejado en el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 5 que recoge los deberes laborales, entre los cuales están (letras a, b y c) cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fey diligencia, observar las medidas de prevención de riesgos laboralesque se adopten, y cumplir las órdenes e instrucciones del empresarioen el ejercicio regular de sus facultades directivas.

Por su parte el artículo 20.2 del mismo Texto Legal dispone que 'en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato de trabajo, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajoque marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección, y en su defecto por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones reciprocas a las exigencias de la buena fe'.

DOÑA Angelica en la demanda afirma que los hechos, muy poco precisos, no son ciertos tal y como se relatan en la carta de despido. En esta carta, cuyo contenido íntegro se da por reproducido, se emplean frases como '(...) se vienen produciendo una serie de hechos y comportamientos irregularesde los que usted ha sido conocedora y que no ha puesto en conocimiento de la compañía a tiempo, en su calidad de encargada en el centro (...) las graves irregularidades que se estaban produciendo en el centro van mucho más allá de esta puntual situación denunciada por usted. Respecto a las graves irregularidad que se han detectado, usted debió haber actuado poniéndolas en conocimiento del Dirección de la compañía con mayor para que por los responsables de la compañía se hubiera podido intervenir antes de que se produjeran finalmente los graves acontecimientos que usted puso en conocimiento en dicha fecha a D. Manuel.

En concreto, tras investigación iniciada por el Gerente de Área D. Martin formulada por usted el 29 de junio (...) usted era conocedor desde hace tiempo de multitud de graves irregularidades en las que estaban incurriendo sus compañeros integrantes el equipo gerencial del centro D. Modesto, D. Erasmo y D. Patricio, y respecto a las que usted no hizo nada, entre las que destacamos las siguientes:

· Incumpl imiento de su obligación de velar por la adecuada gestión de los turnos de los empleados integrantes del equipo del restaurante del que es encargada:

Como encargada del centro, usted es una persona responsable e la gestión de los turnos u control diario del personal. En cambio, se ha podido comprobar que su compañero D. Erasmo, desde principio de año, ha venido manipulando los turnos (...) siendo usted conocedora (...) era su deber haber denunciado a tiempo esta situación para su paralización lo antes posibles. Su comportamiento omitiendo la debida notificación a sus responsables, ha permitido que la irregular actuación de su compañero se prolongara en el tiempo, incrementándose de este modo el claro perjuicio económico para la compañía.

· Inadecu ada gestión de la selección y contratación del personal.

La compañía ha tenido conocimiento de que el equipo gerencial del centroha estadoseleccionando y por tanto incorporando en plantilla a empleados bajo la única premisa de ser 'amigos, conocidos y familiares' (...) y que usted debió también haber puestos en conocimiento de la compañía para su correspondiente corrección (...)

Flagrante incumplimiento de sus obligaciones como Auxiliar Junior (encargada) (...)'

Han declarado como testigos, propuesto por la Empresa, DON Martin (renunció al testigo DON Manuel) y por la actora, DON Sixto

El testigo DON Martin, [Gerente de Área], responsable territorial, ha declarado bajo juramento, resumidamente, que Angelica era Auxiliar en uno de los restaurantes que él lleva, y en ese se estaban realizando prácticas no permitidas, de contratación de personas ajenas a la oferta de la empresa, por vinculación personal, no interviniendo Angelica siendo el responsable de contratación el Gerente del Restaurante, Modesto que como superior a él no le trasladó irregularidades; y a la pareja de Erasmo, que era encargado, éste le metía horas, desconociendo si coincidía en el turno con Angelica, ella no metía horas; hay un gerente en el centro y los auxiliares son responsables de lo que pasa en su turno y desconoce que hubiera irregularidades en el turno de Angelica que fue quien se lo dijo, después de estar haciendo investigaciones dentro y fuera del centro, recabando pruebas y mandarles mucha cosas y luego hizo una declaración por escrito; el día 29 se reunieron con los trabajadores que quisieron exponer lo que estaba pasando. Hay como 30 trabajadores en ese Centro y ningún otro puso de manifiesto irregularidades; no recuerda que le ofreciera a Angelica ser la Gerente del Centro.

DON Sixto ha declarado también como testigo, resumidamente, que trabajó desde marzo a finales de junio de 2021 en el Burger como compañero de Angelica, siendo Gerente Modesto, con 4 Auxiliares a los que se denominaba encargados, no observando irregularidades al principio, pero luego empezó a notar cosas y a oír comentarios y Angelica siempre notificaba al gerente comportamientos que surgían y eran irregulares, creyendo que alguno más también; a finales de junio los gerentes de zona y de área reunieron a los trabajadores y fueron preguntando. Estaba presente cuando despidieron a Modesto y le ofrecieron a Angelica ser gerente, rechazando la oferta con la idea de pedir reducción de jornada para estudiar; trabajando el día 30 de junio y el 1 de julio que le tocaba descanso.

QUINTO.- La principal controversia del pleito se centra en determinar, por un lado, si la conducta de la trabajadora que se recoge en la carta de despido ha resultado o no acreditada; y, de ser así, determinar, en su caso, el alcance o gravedad de la misma a los efectos de determinar si procede o no el despido disciplinario.

Lo primero que hay que decir, además de recalcar la imprecisión temporal y fáctica de la carta de despido, en la que no hay un relato detallado describiendo los hechos que han motivado la extinción del contrato por despido disciplinario, es que el artículo 37 del V ACUERDO LABORAL DE ÁMBITO ESTATAL PARA EL SECTOR DE HOSTELERÍA, al que se remite el artículo 32 del Convenio específico de la empresa, para el PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, dispone que 'la notificación de las falta requerirá comunicación escrita al trabajador o trabajadora,haciendo constar la fecha y los hechos que la motivanquien deberá acusar recibo o firmar el enterado de la comunicación. Las sanciones que en el orden laboral puedan imponerse, se entienden siempre sin perjuicio de las posibles actuaciones en otros órdenes o instancias. La representación legal o sindical de los trabajadores y trabajadoras en la empresa, si la hubiese,deberá ser informada por la dirección de las empresas de todas las sanciones impuestas por faltas graves y muy graves. Los delegados y delegadas sindicales en la empresa, si los hubiese, deberán ser oídos por la dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador o trabajadora afiliada al Sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la empresa'.

Salvo error, no consta que este trámite se haya cumplido por la demandada, interpretando que existen, dados los términos de los artículos 6 y 38 del Convenio Colectivo .

SEXTO.- En una valoración conjunta de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica, llevan a este Juzgador a considerar que la actuación de la trabajadora, no sólo no puede entenderse constitutiva de Falta muy grave en los términos de los artículos 39.5 , 40.2 del V Acuerdo y 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , todo lo contrario, no se puede exigir ninguna responsabilidad a la trabajadora, todo lo contario. Se buscó la enemistad de los compañeros por dar información a los superiores.

Los trabajadores de Burger King están clasificados en 5 grupos distintos, que están reflejados en el artículo 15 del Convenio Colectivo :

Grupo V. Operarios de inicio: Son los trabajadores que acaban de incorporarse a trabajar. Sus labores son las tareas de concina, limpieza, repartos, oficinas y atención al cliente.

Grupo IV. Operarios: Trabaja dores de base con experiencia o antigüedad igual o superior a 1 año. Necesario tener formación en la franquicia y la certificación del supervisor de zona y del gerente.

Grupo III. Auxiliares: Además de las tareas de los'operarios'realizan la tarea de sustituir al encargadoen el caso de que este no acuda a su lugar de trabajo.

Grupo II. Encargados: Dirigen el restaurante en su turno.

Grupo I: Son Gerentesy además de realizar la misma tarea del encargado, tienen la responsabilidad del restaurante y de su gestión

Las categorías van de menos a más. Según el contrato de la trabajadora (Doc. 3 de la demandada), la categoría es la de 'AUXILIAR JUNIOR', incluida en el grupo profesional III; o sea, según esta categoría, y se le pagaba conforme a ella, sólo tenía que hacer funciones de encargada por sustitución 'encargada de turno' se denomina a sí misma. De la prueba aportada, está acreditado que había un superior en el propio centro de trabajo, que tenía categoría de Gerente, y al que ella, según su declaración jurada de 30 de junio de 2021, informaba, notificaba, las irregularidades que iba observando; la empresa no ha acreditado que Angelica participara en ninguna de las irregularidades de nombramientos ni de contar más tiempo como trabajado del realmente realizado. Sin entrar en más consideraciones de otros hechos no mencionados en la carta de despido. Lo ha corroborado el compañero de trabajo que ha testificado, pero también se puede llegar a la misma conclusión de la declaración del Gerente de Área DON Martin, admitiendo implícitamente que la trabajadora, lo que hizo fue todo lo contrario a lo que se la imputa, estuvo investigando para facilitar información a los superiores al Gerente del Centro, superior inmediato a ella, que no hacía nada con la información que le facilitaba de las irregularidades observadas, esto es al propio DON Martin como LA Gerente de Zona, DON Manuel a cuyo testimonio renunció la empresa al considerar que iba a ser reiterar lo dicho por Don Martin. Es más, se han aportado unas conversaciones de WhatsApp entre Angelica y Martin y entre la trabajadora y Erasmo, que se dan por reproducidos (Doc. 11 y 12 de los aportados por la actora), con especial importancia desde las egunda quincena y los últimos días de junio de 2021 y cuya veracidad no ha sido impugnada de contrario, que no hacen sido adverar la correcta y responsable actuación de la actora, incluso en uno de ellos de la conversación con Erasmo dice expresamente 'y si hago esto es para evitar futuros problemas a la empresa (...)'.

El enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. 'El despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos' ( STS de 10 de noviembre de 1988 ).

La utilización del criterio gradualista debe, sin embargo, armonizarse con la facultad que se atribuye al empresario para imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. En la práctica, se tiende a individualizar cada caso concreto para aplicar al mismo la solución que se considera más adecuada, lo que viene a significar una cierta modulación de la capacidad sancionadora del empresario en aquellos casos en los que los hechos base de la sanción se entrecrucen con una prolongada relación laboral de la que ha estado previamente ausente cualquier motivo de sanción o amonestación al trabajador.

En el presente supuesto ni siquiera procede entrar a valorar la sanción impuesta, al no haber acreditado la empresa demandada que la trabajadora haya cometido las infracciones que se le atribuyen en la carta de despido, por lo que ha de estimarse la demanda y declarar el despido IMPROCEDENTE. Con las consecuencias legales inherentes para la empresa demandada de abonar los salarios de tramitación en caso de optar por la readmisión de la trabajadora o de abonar la correspondiente indemnización, conforme a lo preceptuado en el articulo 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .

La fecha de efectos del despido, conforme reiterada jurisprudencia, ha de ser la del conocimiento del mismo; se ha admitido que la carta le fue notificada en la misma fecha fijada de efectos, el día 1 de julio de 2021.

El salario mensual que ha de tomarse en consideración, admitido finalmente por la actora es de 1.388,35 €. En cuanto a la antigüedad, lo es desde el día 15 de diciembre de 2019.

Habida cuenta de lo anterior el montante de la indemnización por despido asciende a 2.384,92 Euros, s.e.u.o. y según cálculo efectuado conforme al formulario facilitado por el Consejo General del Poder Judicial.

Dicha cantidad, de carácter indemnizatorio, se incrementará con los intereses del artículo 1.108 del Código Civil , de aplicación supletoria.

SÉPTIMO.- En lo que se refiere a las cantidades solicitadas: *1 día de vacaciones, año 2021 = 35,62 euros

*3 días festivos, año 2020.- 35,67 x 3 = 107,02 euros

*Los días 30 de junio y 1 de julio de 2021 trabajados en descanso = 71,34 €.

Se le conceden las cantidades reclamadas excepto por los días festivos, dada la documental aportada por la demandada con nº 13 y que no ha sido impugnada de contrario.

Sí el día de vacaciones, que, salvo error, la empresa no ha acreditado que disfrutó. Y también los días 30 de junio y 1 de julio de 2021, considerando que excepcionalmente trabajó, como se puede deducir de las conversaciones de WhatsApp entre la actora y Erasmo y el testimonio de Sixto. Incrementada únicamente la cantidad de 71,34 € con el 10% por mora, conforme al artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores , al tener carácter salarial.

OCTAVO.- Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA formulada por DOÑA Angelica contra la Entidad Mercantil BURGER KING SPAIN S.L.U declarando la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOefectuado a la actora el día 1 de julio de 2021, con efectos desde esa misma fecha CONDENANDO a dicha empresa demandada a estar y pasar por tal declaración asumiendo las consecuencias y obligaciones derivadas de la declaración de las mismas en orden a la obligación de abono de los salarios de tramitación en caso de optar por la readmisiónde la trabajadora, o, en otro caso, al abono de la indemnización,que asciende, s.e.u.o. a 2.384,92 Euros;, cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero.

Y se condena a la demandada a abonar a la trabajadora en la cantidad de 106,96 EUROS (35,62 + 71,34). La cantidad de 71,34 € será incrementada en un 10%

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ( artículo 191 LRJS ) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, que habrá de notificarse a las partes y de la que se deducirá testimonio para su unión al expediente quedando el original en el libro de su clase, lo pronuncio, mando y firmo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.