Sentencia Social Nº 4812/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2833/2006 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0002833 /2006 -RF-

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, quince de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002833/2006 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

Arsenio contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA ASEPEYO en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Arsenio , PORLAN SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000012 /2006 sentencia con fecha veintisiete de Febrero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El trabajador D. Arsenio , nacido el día 28 de septiembre de 1.962, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 , viene trabajando desde el 1 de julio de 2.003 para la empresa Porlán, S.L., dedicada a la actividad de construcción, haciéndolo como peón y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 29'39 euros.- Segundo.- Con fecha 16 de septiembre de 2.003 el trabajador sufrió un accidente laboral in itinere, iniciando incapacidad temporal el mismo día con diagnóstico de fractura abierta de diáfisis de tibia y peroné derechos, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 10 de febrero de 2.005 por la Mutua Asepeyo por mejoría que le permitía realizar su trabajo y con las secuelas que más adelante se describen, Mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa Porlán, S.L. tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del trabajador demandado. Tercero.- Iniciado expediente de valoración de secuelas, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 18 de mayo de 2.005, formuló el día 25 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar al trabajador en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 18 de agosto declarando al trabajador en dicha situación con efectos económicos desde el día 25 de mayo de 2.005 y reconocerle el derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora anual de l0.705'68 euros que le sería abonada por dicho Instituto previo ingreso del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social por ésta y la Mutua Asepeyo, Mutua que presentó reclamación previa día 22 de septiembre solicitando que se declarase al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes o subsidiariamente en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, reclamación que, previa audiencia al trabajador, le fue parcialmente estimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 15 de noviembre en el sentido de fijar la base reguladora anual en 10.579' 10 euros.- Cuarto.- A consecuencia del accidente sufrido el trabajador padece: accidente laboral in itinere con resultado de fractura conminuta de 1/3 distal de tibia y peroné derechos siendo inmovilizado y luego operado practicándosele osteosíntesis con tornillos a compresión, fue inmovilizado durante cuatro semanas y luego órtesis funcional, caminaba con dos muletas, el 27 de abril de 1004 ingresó de nuevo por cuadro inflamatorio a nivel de callo óseo y radiográficamente se observaba cierta reacción perióstica pero escaso callo de fractura, en gammagrafia se evidenciaba posible pseudoartrosis infectada y el 20 de mayo de 2.004 se le retiró el material de osteosíntesis y se le colocó una placa, nuevo ingreso el 15 de julio de 2.004 por presentar área de necrosis en miembro inferior derecho y se procedió a resección de zona necrosada y granulación por segunda intención, dice que caminó con apoyo hasta hace poco tiempo; exploración: atrofia de masa gemelar, cicatriz quirúrgica en cara anterior de pierna derecha, deformidad articular significativa del tobillo derecho con limitación de la fiexo-extensión en sus últimos grados y más del 50% en la inversión-eversión, disminución global de la movilidad del tobillo superior al 50%, refiere dolor de carácter moderado.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo Asepeyo contra la empresa Porlán, S.L., el trabajador D. Arsenio , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo revocar y revoco las resoluciones de dicho Instituto por las que declaró al citado trabajador en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual y declaro que el mismo se halla en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente laboral y, en consecuencia, condeno a dichos demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua Asepeyo, por subrogación de la empresa, a que le abone la indemnización alzada de 21.1 60'80 euros, de cuyo pago responderá subsidiariamente el Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la Mutua, en cuyo sentido lo condeno, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda de la Mutua, de las que absuelvo a dichos demandados.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada INSS y D. Arsenio no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Interpuesta demanda por la Mutua Patronal impugnando la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida al beneficiario por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, es estimada parcialmente en la sentencia de instancia, declarando la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. Frente a ésta el beneficiario y el Instituto Nacional de la Seguridad Social anuncian recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, el beneficiario, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Un orden lógico de resolución nos conduce a examinar, en primer lugar, la revisión fáctica solicitada por el beneficiario, para, una vez fijado el substrato fáctico del litigio, examinar la coincidente denuncia jurídica de ambas partes recurrentes.

SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados solicitada por el beneficiario, se pretende ampliar, en el Hecho Probado Cuarto, el listado de dolencias -en particular, detallando el proceso curativo más que las secuelas resultantes, lo cual, dicho sea de paso, no es trascendente a efectos resolutorios de la invalidez- basándose en diversos informes médicos, aunque, habiendo sustentado su declaración de hechos probados en el Informe Médico de Síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades, organismo de carácter público especializado en la evaluación de invalideces, el juzgador de instancia se ha movido dentro de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas periciales obrantes en las actuaciones -artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, de donde no ha cometido un error en la valoración de la prueba susceptible de fundamentar una revisión fáctica en un recurso de suplicación.

TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se alega, tanto por el beneficiario como por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como concreta norma infringida el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción originaria, transitoriamente vigente, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , motivo jurídico que, a juicio de la Sala, deberá ser acogido, con la consecuente estimación del recurso y, con revocación de la sentencia de instancia, la consiguiente desestimación de la demanda rectora de actuaciones, dado que, a la vista de las dolencias del beneficiario -accidente laboral in itinere con resultado de fractura conminuta de 1/3 distal de tibia y peroné derechos, siendo inmovilizado y luego operado, practicándosele osteosíntesis con tornillos a compresión, fue inmovilizado durante cuatro semanas y luego órtesis funcional, caminaba con dos muletas; el 27.4.2004 ingresó de nuevo por cuadro inflamatorio a nivel de callo óseo, y radiográficamente se observaba cierta reacción perióstica, pero escaso callo de fractura, en gammagrafía se evidenciaba posible pseudoartrosis infectada y el 20.5.2004 se le retiró el material de osteosíntesis y se le colocó una placa; nuevo ingreso el 15.7.2004 por presentar área de necrosis en miembro inferior derecho y se procedió a resección de zona necrosada y granulación por segunda infección, dice que caminó con apoyo hasta hace poco tiempo; exploración: atrofia de masa gemelar, cicatriz quirúrgica en cara anterior de pierna derecha, deformidad articular significativa del tobillo derecho con limitación de la flexo extensión en sus últimos grados y más del 50% en la inversión / eversión, disminución global de la movilidad del tobillo superior al 50%, refiere dolor de carácter moderado-, el beneficiario -nacido el 28.9.1962- se encuentra incapacitado permanentemente en el grado de total para su profesión habitual de peón de la construcción, que, por sus requerimientos de bipedestación y deambulación para trabajar en terrenos irregulares y en andamiajes fijos o móviles, de carga de pesos y con manejo de toscas herramientas manuales -como pico y pala-, se encuentra imposibilitado de asumir en sus tareas fundamentales quien -como el beneficiario- presenta una limitación de la movilidad global del tobillo derecho -esto es, en la pierna rectora- en más del 50% con dolor de carácter moderado.

CUARTO. Por todo lo expuesto, el recurso de suplicación será estimado y la sentencia de instancia será confirmada, y, con la desestimación de la demanda rectora de actuaciones, se absolverá a la totalidad de los demandados.

Fallo

Estimando los recursos de suplicación interpuestos por Don Arsenio y el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 27 de febrero de 2006 del Juzgado de lo Social número 1 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enferemdades Profesionales de la Seguridad Social número 151 Asepeyo contra la entidad Mercantil Porlán Sociedad Limitada, contra los recurrentes y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la revoca, y, desestimando la demanda rectora de actuaciones, se absuelve a los demandados de la totalidad de sus pedimentos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.