Sentencia Social Nº 482/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00482/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 211/2007

Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL

Recurrente/s: F. J. SAN PABLO S. L.

Recurrido/s: Marí Luz , DIRECCION000 , C.B., INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 DE IBIZA

DEMANDA 00573/2005

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintinueve de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 482/07

En el Recurso de Suplicación núm. 211/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Francisco Luelmo Granados, en nombre y representación de P. J. SAN PABLO S.L., contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ibiza, en sus autos demanda número 573/05, seguidos a instancia de de la citada parte recurrente y de DIRECCION000 , CB, representada por el letrado Sr. D. José Ramón Buetas Ayerza, frente a Dª. Marí Luz , representada por el letrado Sr. D. José Antonio Roselló Serra, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, representadas por los Sres. Letrados de dichas entidades gestoras, en reclamación por otros derechos de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- D. Lucas , nacido el 10/1/1958, estuvo prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa actora F.J. SAN PABLO, SL., dedicada a construcción y en concreto de estructuras, con la categoría profesional de albañil oficial de 2ª, con antigüedad del 2/8/1999.

SEGUNDO.- El 2/4/2001 por la mañana el Sr. Lucas sufrió un accidente de trabajo descrito en el parte como "vuelco de una pantalla de encofrar sobre el trabajador que la manipulaba", a consecuencia del cual falleció a las 18 horas; lo que dio lugar al percibo de prestaciones de muerte y supervivencia.

TERCERO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción nº 1406/01 con propuesta de sanción y de recargo de prestaciones, que obra en autos al folio 102 y ss dándose por reproducido su contenido.

CUARTO.- Se tramitó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, iniciado a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, recayendo resolución el 10/5/2005 declarando la responsabilidad de la empresa F.J. SAN PABLO, SL. y la solidaria de DIRECCION000 , CB, en el accidente sufrido el 2/4/2001 por el trabajador D. Lucas y el recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente, resolución que obra al folio 183 y ss y se da aquí por reproducida.

QUINTO.- La sanción administrativa fue paralizada pues se siguieron D. Previas nº 383/01 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Ibiza, que dieron lugar al procedimiento abreviado nº 187/05 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza, cuyo testimonio obra en autos a los folios 393 y ss y se da aquí por reproducido.

SEXTO.- La obra consistía en la construcción de una vivienda unifamilar (sotano, planta baja y primera) sita en Derrera S'hort des Canar en Es Canar, Santa Eulalia. El promotor de la misma era FERRER NOGUERA SL, quien inicialmente contrató la construcción de la fase de estructura con DIRECCION000 , CB.

SÉPTIMO.- La coordinadora de la obra, contratada por la promotora, era Doña Sonia .

OCTAVO.- Una vez se obtuvo la licencia municipal de obras se sustituyó la contrata de DIRECCION000 CB por la de F.J. SAN PABLO, SL. lo que se comunicó al Ayuntamiento de Santa Eulalia el 28/3/2001. F.J. SAN PABLO, SL., fue la empresa que inició la estructura y lo hizo mediante el sistema de encofrado metálico STEN, por ser el que habitualmente utilizaba esta última empresa, quien propuso el cambio del originariamente previsto de madera y así fue aprobado por la Coordinadora Doña Sonia .

NOVENO.- La empresa actora F.J. SAN PABLO, SL. tenía contratado con DICONSAL el servicio de prevención de riesgos desde el 1/9/1998 .

DÉCIMO.- Obra en autos Evaluación de Riesgos (folios 524 y ss) y Plan de Seguridad y Salud de la obra en la que sucedió el accidente (folio 545 y ss), cuyo contenido se da por reproducido. En el mismo se especificaba que los encofrados serían de madera (folio 556) y en base a ello en el folio 557 se describen las medidas preventivas a adoptar.

UNDÉCIMO.- El sistema de encofrado STEN está descrito a los folios 641 y ss; este sistema es más sencillo de utilizar por los trabajadores y más rápido, y fue el que se realizó en la obra. Su problema es el mayor peso de los paneles, que exige que estén siempre sujetos con la grúa o con los puntales de seguridad.

DUODÉCIMO.- El accidente ocurrió el 2/4/2001 cuando se estaban realizando trabajos de encofrado/desencofrado del sótano de la vivienda unifamiliar, tareas que se habían iniciado hacía pocos días. El sistema de trabajo utilizado era el siguiente: A) El encofrado: se comenzaba construyendo el cajón de encofrado para los muros con paneles STEN de diferentes medidas, que se colocaban en posición vertical por la grúa en el lugar adecuado y se unían - los contiguos, por "mordazas"-, y - los que constituyen el encofrado de ambos lados del muro, "por espadas"-, en este último caso para asegurar también la distancia entre muro y contramuro. Una vez formado el cajón se rellenaba con hormigón armado y tras fraguar éste, se procedía al desencofrado; B) para ello se retiraba el cajón enganchando sucesivamente los paneles a una grúa mediante un gancho, retirando posteriormente las mordazas y espadas e izándolo finalmente, salvo en el último muro o panel, en el que se colocaba el puntal para quitarlo después de colocado el gancho y enganchado a la grúa. El ascenso y descenso al panel para colocar el gancho de izado se hacía encaramándose el trabajador al panel por unos salientes que éste tenía a modo de escalera.

DECIMOTERCERO.- El día del accidente D. Lucas , junto con otro trabajador con la categoría de peón (D. Rogelio ) y el conductor del camión grúa D. Luis Enrique , habían desencofrado los muros designados al folio 103 (acta de infracción) como C y B, quedando unicamente el D, que era el último. El Sr. Lucas tenía encargada la tarea de acoplar el gancho de izado a los paneles y el peón de suministrarle el material. El cuerpo modular del cajón del encofrado del muro D que quedaba era la unión de tres planchas, dos de 90 cm de ancho por 2'70 m de altura y una de 1'32 m de ancho por 2'70 m de altura, unidas entre sí por mordazas y formando un peso de unos 400 Kg, y se pretendía izar en bloque.

Las espadas del muro D ya se habían quitado para desencofrar el contramuro y se había colocado un puntal para sujetar las planchas; siendo por tanto el puntal el único elemento que aseguraba la verticalidad del módulo, ya que al ser el último no podía apoyarse en muros posteriores. Entonces otro trabajador que se encontraba en otro muro pidió al Sr. Lucas que le acercara una plancha pequeña de encofrado, ofreciéndose el conductor del camión-grúa a hacerlo con la grúa. El Sr. Lucas siguió con su tarea en el muro D, retiró el puntal, y después trepó por la propia estructura de uno de los paneles para colocar el gancho de izado para su ulterior izamiento por la grúa, lo que ocasionó la pérdida del equilibrio de éste y el desplome sobre el trabajador, que quedó atrapado entre el suelo y la estructura de las tres planchas.

DECIMOCUARTO.- Obra en autos al folio 633 y ss Anexo al Plan de Seguridad de fecha 4/4/2001 realizado tras el accidente y a petición de la Inspección de Trabajo, en el que se describen las características, riesgos, prevenciones, y formas de actuación para los muros de hormigón armado mediante el sistema de encofrado "STEN". A petición de la Inspección de Trabajo, este anexo se notificó a los trabajadores de la empresa actora después del accidente.

DECIMOQUINTO.- La coordinadora de Seguridad Doña Sonia no realizó visitas a la obra a fin de comprobar el cumplimiento de las medidas de seguridad en las fechas anteriores al accidente por problemas médicos. En su ausencia F.J. SAN PABLO encomendó esa labor al oficial de 1ª D. Paulino , que era el trabajador con más categoría en la obra y quien daba las instrucciones a los demás y marcaba el ritmo del trabajo.

DECIMOSEXTO.- La empresa DICONSAL había impartido al actor los siguientes cursos de formación:

-"Nociones Generales sobre Seguridad en construcción: uso de los EPI' S" el 13/5/2000 de 11.30 a 13 h.

-"Interpretación de planos", curso presencial de 50 horas".

DECIMOSÉPTIMO.- Se presentó reclamación previa."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por F.J. SAN PABLO, SL. y estimando la de DIRECCION000 , CB. contra el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Marí Luz , debo declarar y declaro que el recargo impuesto a FJ SAN PABLO, SL. en la resolución del INSS de 10/5/2005 es del 40% confirmándola en el resto salvo en la declaración de responsabilidad solidaria de DIRECCION000 , CB., que se revoca, y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, absolviéndoles del resto de los pedimentos de la demanda."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Francisco Luelmo Granados, en nombre y representación de P.J. SAN PABLO S.L., que posteriormente formalizó y que no fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha ocho de mayo de dos mil siete .

Fundamentos

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PRIMERO.- La parte recurrente denuncia de nulidad de actuaciones por infracción del art.24 CE en relación con el art.74 LPL y art.372 LEC y art.229 LOPJ , sosteniendo que se han atacado los principios de inmediatez, oralidad y concentración, lo que ha irrogado indefensión a la parte, puesto que la juez de instancia ha utilizado la prueba testifical realizada en otro procedimiento y en concreto en el procedimiento penal seguido como consecuencia del accidente del que deriva el recargo objeto de este procedimiento.

Ciertamente la juez de instancia ha tomado en consideración pruebas testifícales practicadas en otro procedimiento, pero partiendo de la idea de que en este procedimiento no son en puridad pruebas testificales, sino declaraciones emitidas en otro procedimiento, no se comparte el alegato del recurrente, puesto que las documentales que incorporan tales pruebas fueron unidas al presente procedimiento, sin que ello fuera objeto de protesta alguna por la parte ahora recurrente y debió hacerlo si consideraba que tales pruebas no eran admisibles, puesto que su unión a los autos sólo tenía sentido para su posterior valoración.

Pero, además, nada impide al juez valorar junto con las demás pruebas practicadas el contenido de tales diligencias penales, considerando lo que unos y otros declararon en aquel procedimiento, aunque al no tratarse de una verdadera testifical practicada en el juicio el juez no podrá disponer de otros elementos de convicción de notable importancia, como son los que derivan del hecho de poder presenciar las declaraciones y comprobar la actitud de los testigos y aquellas otras circunstancias que sólo la presencia de la prueba puede aportar. Lo que el juez va a valorar es lo declarado en otro procedimiento.

No debe olvidarse que se trata de pruebas practicadas ante un órgano jurisdiccional y con todas las garantías propias de un procedimiento penal. Al respecto el Tribunal Constitucional en sentencia 65/1992 de 29 de abril, con cita de su anterior Sentencia 64/1986 ya declaró que cabe que se tomen en consideración, sobre todo, declaraciones sumariales cuando éstas se han prestado con las debidas garantías, habida cuenta de que tras las modificaciones de la LECrim, el sumario ha perdido, en gran parte, el carácter puramente inquisitivo que antes tenía y se ha convertido en una preparación del juicio de la que no están ausentes la contradicción y las garantías procesales.

En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia número 140/1991 de 20 de junio , donde tras reconocer que sólo puede considerarse verdaderas pruebas las practicadas en el juicio oral, esta no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen.

En consecuencia, el motivo fracasa.

SEGUNDO.- El segundo motivo se articula por la vía del art.191 b) LPL proponiendo la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"La empresa demandante había instalado en las placas o paneles de encofrado unos tubos soldados para sujetar los puntales que no venían de fábrica a fin de asegurar aquellos frente a cualquier movimiento".

Se argumenta que dado que no existía en el plan de seguridad referencia al sistema de encofrado STEN, el hecho de que la empresa introdujera un suplemento de seguridad en la estabilidad del puntal indica sin lugar a dudas que la empresa había estudiado y previsto el riesgo que la maniobra de desencofrado sobre el último puntal generaba. Se señalan la documentales obrantes a los folios 254 y 363, consistentes en fotografía de los paneles de encofrado y se señala también una testifical, prueba inútil al fin perseguido en este trámite de suplicación.

No se acaba de comprender la utilidad de esos tubos soldados a las placas, ni que el puntal colocado sobre esos tubos tuviera mayor estabilidad, pues la base del puntal es plana y parece que deba descansar mejor y de forma más segura encajada bajo el travesaño horizontal del panel que sobre la punta de un pequeño tubo. No está claro que esos tubos se soldaran para hacer descansar sobre ellos los puntales, pues además, en la foto obrante al folio 254 se observa que hay también un tubo soldado en el travesaño vertical cuya utilidad no parece que esté relacionada con la sujeción de puntales.

Quizá lo más relevante del motivo es la aceptación de que no existía en el plan de seguridad referencia alguna en el de seguridad al encofrado STEN.

El motivo, en consecuencia, se rechaza, pues además de no poderse establecer con claridad la utilidad de los tubos que la empresa soldó en los paneles, la adición trata de disimular el hecho fundamental que es la inexistencia de evaluación de riesgos y formación preventiva en relación con el sistema de encofrado que se utilizó en la obra.

TERCERO.- Por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art.123 LGSS , sosteniendo que el accidente se produjo única y exclusivamente por la actuación del trabajador, que es oficial 2ª y con antigüedad en la empresa, especializada en estructuras, de 2 de agosto de 1999, pues contra los más mínimos criterios de la lógica y a la práctica llevada a cabo con anterioridad, quitó el puntal que sostenía los paneles de encofrado anulando de este modo las medidas de seguridad adoptadas por la empresa para garantizar la maniobra de encofrado, siendo el único incumplimiento de la empresa el no haber modificado el plan de seguridad al introducir el nuevo método de encofrado, lo que fue conocido y aprobado por la coordinadora, lo cual podrá ser sancionado administrativamente pero no implica que la empresa no hubiera analizado el riesgo de la operativa y adoptado las medidas oportunas.

El motivo fracasa, pues no se comparte que la ausencia de evaluación de riesgos y formación no tuviera que ver con la producción del accidente y que éste se debiera a una actuación ilógica del trabajador, puesto que de haber existido tal evaluación de riesgos y formación es seguro cuanto menos que el trabajador no se habría encaramado por la plancha de encofrado para colocar el gancho de la grúa sino que habría subido por una escalera colocada de tal modo que no quedara expuesto al riesgo de ser aplastado por la plancha si el puntal fallaba, tampoco la grúa habría interrumpido la retirada de las placas para llevar una placa pequeña de encofrado a otro trabajador. Además, la retirada del puntal por parte del trabajador accidentado puede calificarse de ilógica, pero apunta también a una falta de formación adecuada. Es irrelevante que el trabajador fallecido trabajase en la empresa desde el año 99, pues lo relevante es que no había utilizado antes ese sistema de encofrado y ya se ha dicho que la colocación de tubos en las planchas de encofrado no se acaba de ver como una medida que mejore la estabilidad de los puntales, pues se reduce la base de apoyo. Es irrelevante, a los efectos del recargo, que la coordinadora de seguridad hubiera dado el visto bueno al sistema de encofrado sin proceder a una correcta evaluación de riesgos y formación preventiva, tal como procede siempre que se introduce un nuevo método de trabajo que lleva aparejado importantes riesgos.

En consecuencia, el motivo fracasa y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de F.J. San Pablo, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ibiza, de fecha veintidós de diciembre de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por J.F. San Pablo S.L. y DIRECCION000 , C.B., frente a Dª. Marí Luz , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida de los depósitos y/o consignaciones efectuados para recurrir a los que se darán el destino legal procedente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0211-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.