Sentencia Social Nº 482/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5577/2007 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Recurso núm. 5577/07

CRS

Ilma. Sra. Dª Rosa Mª Rodríguez Rodríguez

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D Emilio Fernández de Mata

Ilma. Sra. Dª Pilar Yebra Pimentel Vilar

A Coruña, a veintisiete de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 5577/07 interpuesto por Dª Carla contra la sentencia del

Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Vigo siendo Ponente el Ilma. Sra. Dª Pilar Yebra Pimentel Vilar .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Carla en reclamación de incompetencia siendo demandado AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 29/07 sentencia con fecha veintisiete de julio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- La demandante Dª Carla , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 , viene prestando servicios para la empresa AFINSA BIENES TANGIBLES SA desde el día 1-1-05 a medio de contrato de agencia. Con anterioridad desde el 20-9-93 a 13-7-01 prestó servicios como vendedora, figurando dada de alta en el régimen general./ Segundo.- Desde el año 2005 figura dada de alta en el RETA, asi como en el impuesto de actividades económicas. En el desarrollo de su actividad la actora utilizaba las oficinas de la empresa. La demandante a medio del contrato de agencia suscrito se dedicaba a comercializar los productos de AFINSA, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones./ Tercero.- En fecha 14-7-06 el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó auto declarando a AFNISA en situación de concurso necesario. El 21 de diciembre de 2006 se dictó auto autorizándose las medidas colectivas en las relaciones laborales entre AFINSA y sus trabajadores, la extinción de los contratos de trabajo, declarándose que el crédito indemnizatoria para los trabajadores cuyos contratos se extinguen, se incluían como créditos contra la mas del concurso./ Cuarto.- En fecha 16-4-07 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad desestimatoria de la demanda de oficio en orden a la declaración del carácter laboral de la relación, sentencia que a fecha de hoy no es firme. Damos aquí por reproducido el contenido de los hechos probados de dicha resolución./ Quinto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 13-11-06, la misma tuvo lugar en fecha 28-11-06 con el resultado de sin efecto, presentando demanda la actora el día 15-1-07

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, se desestima la demanda interpuesta por Dª Carla contra la empresa AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., a la que se absuelve de las pretensiones en su contra deducidas; todo ello con intervención del FOGASA".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y desestima la demanda interpuesta por Dª Carla contra la empresa Afinsa Bienes tangibles SA a la que absolvió de las pretensiones en su contra deducidas, todo ello con la intervención procesal del Fogasa.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el aparatado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación /adición al HDP 2 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:" Según dicho contrato cláusula tercera : "como actividad complementaria a la principal de mediación, el agente se compromete también a realizar, respecto a determinados clientes en los que concurran especiales circunstancias y siempre que expresamente así lo solicita Afinsa, las gestiones de cobro de las operaciones mercantiles realizadas".

2.- En segundo lugar pretende la Modificación /adición al HDP de un nuevo párrafo con el siguiente tenor: " ....el 31 de julio de 2006 la inspección de trabajo dicto "acta de liquidación nº NUM001 en la que consta :" no obstante el contrato mercantil formalizado y el alta en el RETA de la trabajadora desde 01-01-2005, lo cierto es que las funciones desempeñadas por la trabajadora desde 1-01-2005 son las mismas que había realizado durante su relación laboral desde 23-09-1993 a 30-06-2001. asimismo, la forma y condiciones son identicas: trabajo en exclusiva para la empresa, régimen de oficinas y guardias, vacaciones, horario y jornada, realización del trabajo siguiendo las directrices marcadas por la empresa y utilizando los medios organizativos .hechos estos comprobados por prueba testifical de los comprobantes de trabajo".

3.- En tercer lugar pretende la adición de un HDP nuevo que llevaría el ordinal cuarto bis con el siguiente tenor:" "A la actora se le adeudan, según las nominas facilitadas por la misma empresa: -mayo de 2006-----2.218,94 euros .junio de 2006---------3.306,23 euros .julio de 2006---------1.755,60 euros .agosto de 2006----- 3.140,55 euros -septiembre de 2006------205,20 euros octubre de 2006----- 1.974,72 euros total de 12.601,24 euros.

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas...

Por lo que se refiere a la Modificación /adición interesada en primer lugar la misma estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de la presente litis.

Por lo que se refiere a la Modificación/adición interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 76 de los autos, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior y ello por apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la interesada y subjetiva de la recurrente salvo que se acredite error por documental idónea, lo cual no acontece en el supuesto de autos .

Por último por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP interesada en el ultimo motivo también ha de ser desestimada por cuanto se apoya en documental inhábil al efecto, o sea en unas facturas emitidas por la propia recurrente a la empresa y por unos importes que ella fija y que carecen de firma.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción del artículo 2.1 F) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el RD 1438/1985 de 1 de agosto que regula la relación especial de representantes de comercio.

Para la resolución del supuesto enjuiciado se ha partir de los siguientes extremos que la sentencia de instancia declara probado: La demandante Dª Carla , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 , viene prestando servicios para la empresa AFINSA BIENES TANGIBLES SA desde el día 1-1-05 a medio de contrato de agencia. Con anterioridad desde el 20-9- 93 a 13-7-01 prestó servicios como vendedora, figurando dada de alta en el régimen general./ Segundo.- Desde el año 2005 figura dada de alta en el RETA, asi como en el impuesto de actividades económicas. En el desarrollo de su actividad la actora utilizaba las oficinas de la empresa. La demandante a medio del contrato de agencia suscrito se dedicaba a comercializar los productos de AFINSA, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones./ Tercero.- En fecha 14-7-06 el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó auto declarando a AFNISA en situación de concurso necesario. El 21 de diciembre de 2006 se dictó auto autorizándose las medidas colectivas en las relaciones laborales entre AFINSA y sus trabajadores, la extinción de los contratos de trabajo, declarándose que el crédito indemnizatoria para los trabajadores cuyos contratos se extinguen, se incluían como créditos contra la mas del concurso./ Cuarto.- En fecha 16-4-07 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad desestimatoria de la demanda de oficio en orden a la declaración del carácter laboral de la relación, sentencia que a fecha de hoy no es firme. Damos aquí por reproducido el contenido de los hechos probados de dicha resolución./ Quinto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 13-11-06, la misma tuvo lugar en fecha 28-11-06 con el resultado de sin efecto, presentando demanda la actora el día 15-1-07".

A juicio de la Sala, atendiendo a los hechos recién expuestos y siguiendo el criterio ya sostenido en otro caso semejante por la sentencia de este Tribunal de 30-1-07 , estamos ante un contrato de agencia mercantil en los términos en los que lo define el articulo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre régimen jurídico del contrato de agencia, a saber que "por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones". La independencia del agente es, en consecuencia, elemento diferenciador del agente mercantil. Por eso, el artículo 2 de dicha Ley advierte, en su apartado 1 , que "no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan , y se añade, en su apartado 2, que "se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".

De este modo, y ciñéndonos al caso de autos, se observa con nitidez que el demandante pueden organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios. Sus requerimientos de asistencia son mínimos, limitados a una reunión a la semana, y un curso de formación al año, que, como afirma la juzgadora de instancia, "no pueden interpretarse como un sometimiento al poder de dirección y control de la empresa, sino como instrumentos lógicos para pautar una mínima forma de actuación de los agentes ... cohesionando criterios de actuación", sin que, además, la asistencia sea obligatoria, ni habiéndose impuesto nunca a ningún agente una sanción por su causa de su inasistencia.

El contrato suscrito, y aunque es verdad que las formas no deben prevalecer sobre las realidades, sí son un dato a considerar cuando esas realidades no las contradicen, sino al contrario las refuerzan, es un contrato de agencia, que reconoce la autonomía organizativa de los agentes, que, efectivamente tienen. A ello se une su alta en el impuesto de actividades económicas y en el régimen de trabajadores autónomos. El que tengan tarjetas de visita como asesores de inversiones vinculados a una determinada empresa no hace sino ratificar esa condición de agentes mercantiles.

Ninguna de las cláusulas de los contratos se puede interpretar, como se pretende en el recurso de suplicación, y tanto por la propia denominación del contrato suscrito como por la remisión que se hace a la Ley 12/1992, de 27 de mayo , y por la circunstancia de que, en la realidad, actuaba con la autonomía propia de un agente mercantil, sin perjuicio de la existencia de una mínima coordinación, estamos ante un contrato de agencia cuyo conocimiento no es competencia de esta jurisdicción.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carla , contra la sentencia de fecha 27-07-07, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, en el Procedimiento nº 29-07 sobre cantidades debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.