Sentencia Social Nº 482/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2569/2008 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002569/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00482/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2569/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1206/07

RECURRENTE/S: RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES JML, SL

RECURRIDO/S: Humberto

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a siete de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 482

En el recurso de suplicación nº 2569/08 interpuesto por el Letrado FRANCISCO JAVIER LUQUE RUIZ DE MIER en

nombre y representación de RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES JML, SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo

Social nº 6 de los de MADRID, de fecha 27.2.08, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1206/07 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, se presentó demanda por Humberto contra, RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES JML, SL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27.2.08 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por DON Humberto contra la empresa RECUPERACIONES Y DEMOLICIONES JML, SL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de dicho trabajador, llevado a cabo por la empresa el 26.11.07, condenando a ésta a que opte entre la readmisión del trabajador o la extinción de su contrato mediante el abono de una indemnización ascendente a 181,53 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- E1 actor ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada desde 30.10.07, con la categoría profesional de Oficial 1ª Maquinista, (posee e1 carné de maquinista) percibiendo un salario diario de 45,38 Euros con prorrata (salario anual según convenio es 16.564,83 Euros.)

SEGUNDO.- En fecha 5.1.2.07 el actor envió burofax a la empresa del siguiente tenor literal: "Comencé a trabajar en tu empresa a partir del 30.11.07

sin problema alguno. E1 día 23 de este mes de noviembre el encargado me dijo que debería llamar a ti por el cambio de obra. E1 mismo día por la tarde te llamé y me diste a mí una cita por el lunes pasado 26 a las, 7,30 de la mañana en metro Miguel Hernández . Fue en el lugar de la cita pero no has venido. Te he -llamado y no me has contestado, por esto he entendido que me has despedido de tu empresa sin comunicación previa". (Debe entenderse que la fecha de inicio fue 30.10.07).

TERCERO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid.

CUARTO.- El actor no ha ostentado cargo de representación sindical ni está afiliado a ningún sindicato.

QUINTO.- E1 actor manejaba una máquina excavadora el día 23.11.07 en la obra de la demandada, que hubo que cambiarle una rueda solucionándose el mismo - día. (Declaración de D. Baltasar , encargado de la obra)

SEXTO.- Las partes celebraron contrato de duración determinada a tiempo completo que se extendía desde el 30.10.07 hasta fin de obra.

(documento 1 del actor y 2 de 1a empresa).

SÉPTIMO.- Se intentó conciliación.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor, declarando la improcedencia del despido y condenando a la demandada en los términos legales.

El primer motivo se formula al amparo del art. 191.b) LPL y en su apartado A) se solicita la supresión del hecho probado 2º, en el que se reproduce el burofax enviado por el actor a la empresa. Alega la recurrente que el escrito del actor nunca fue recibido por la empresa porque no fue enviado al domicilio social o al centro de trabajo, remitiéndolo a una persona cuya relación con la empresa no consta. Sin embargo, lo cierto es que la dirección a la que fue enviado el burofax es la que aparece en la comunicación al INEM de la copia del contrato de trabajo, aunque no coincida con la que figura en este último. Por ello no existe el error evidente que sería necesario para la estimación del motivo, pues si la empresa hace constar una dirección en una comunicación oficial es de suponer que tendrá allí alguna sede u oficina, y por ello es válida la actuación del trabajador al dirigir a esa dirección el burofax, que consta recibido, por todo lo cual no puede aceptarse la solicitud de supresión.

En el apartado B) se pretende adicionar un nuevo hecho probado en el que se declare que, con fecha 23 de noviembre de 2007, el actor recibió de la empresa la cantidad de 1.153,41 € en concepto de indemnización y finiquito del contrato de obra de la Travesía de Soria nº 7. Tal propuesta se basa en el documento que obra entre los folios 44 y 45 sin numerar, documento 2 del ramo de prueba de la demandada. Aduce la recurrente que, si bien en el acto del juicio el actor negó que la firma fuera suya, sin embargo no ha acreditado dentro del plazo establecido para ello la presentación de querella por falsedad de un documento esencial, por lo que, a juicio de la recurrente, debe partirse de la veracidad de ese documento, y en consecuencia resultaría que el actor con fecha 23-11-07 había finalizado su relación laboral con la demandada al suscribir el documento de indemnización y finiquito. No se puede compartir ese razonamiento, pues el art. 86.2 LPL reconoce al Juzgado de instancia la facultad de suspensión de las actuaciones pendientes solamente de dictar sentencia concediendo a la parte que hubiera alegado falsedad de un documento un plazo de ocho días para presentar la querella, pero en este caso la juzgadora no lo ha hecho así, posiblemente por no darle la influencia notoria en el pleito que exige el precepto, y esta actuación de la juez de instancia no ha sido objeto de motivo alguno en el recurso que se examina. Y si la juzgadora no ha suspendido las actuaciones ni ha dado plazo al actor para que presente querella, difícilmente se le puede imputar a la parte la falta de presentación de la querella, ni se pueden extraer las conclusiones que deduce la recurrente, por todo lo cual se impone el rechazo de la adición solicitada.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción del art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil . El motivo debería ampararse en el apartado a) del art. 191 LPL por tratarse de un precepto procesal. Entiende la recurrente que debería darse valor a la declaración testifical del encargado de la obra que manifestó haber entregado al actor la comunicación de fin de obra. Pero debe tenerse presente que la prueba de interrogatorio de testigos nunca es valorable en el recurso de suplicación, por lo que no puede la Sala entrar a conocer de la discrepancia que plantea la recurrente respecto a esta cuestión. Por otro lado cabe señalar que la comunicación de fin de obra que se dice entregada al actor no aparece firmada, y en estos casos no ofrece dificultad para la empresa la prueba testifical de haber intentado la entrega de una comunicación extintiva.

En cuanto a la alegación de falta de prueba del despido verbal, cuya carga ciertamente corresponde a la parte actora, es de resaltar que la sentencia ha valorado - y ello es conforme con la doctrina de esta Sala y sección, sentencias 8.5.06 R.452/06, 18.9.06 R.2173/06 , entre otras - que el trabajador remitió a la empresa un escrito por burofax poniendo de manifiesto que, por las circunstancias que reseña, se considera despedido sin comunicación previa el día 26 de noviembre, a lo que la empresa habría podido contestar negando tal despido y aduciendo - como lo ha hecho en el juicio - que no había tal despido sino una comunicación de extinción del contrato efectuada el 23 de noviembre, posibilitando así la impugnación de esta decisión, comportamiento que resultaba exigible conforme a reglas de buena fe, todo lo contrario que el silencio como única respuesta de la demandada. También ha ponderado la sentencia el dato de que la finalización de la obra que se alega en el juicio no era verdadera, tal como se refleja en el hecho probado 5º, y de todo ello extrae la conclusión - vía presunción judicial art. 386 LEC - de que el despido verbal ocurrió efectivamente el 23 de noviembre tal como se indicaba en el escrito que el demandante envió por burofax, y en consecuencia no se ha infringido el art. 217 LEC y por ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada RECUPERACIÓN Y DEMOLICIONES JML S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de MADRID en fecha 27-2-08 en autos 1206/07 sobre despido, seguidos a instancia de Humberto contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002569/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.