Sentencia SOCIAL Nº 482/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 446/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000482/2020
Rollo número 446/2020
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a veinte de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 446 de 2020 (Autos núm. 318/2019), interpuesto por la parte demandante
Dª Carina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 31 de julio
de 2020; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Carina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 31 de julio de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Carina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Por resolución del INSS de 20-9-2018 se reconoció a la actora Dª Carina , nacida el NUM000 -1953, la pensión de jubilación, con una base reguladora de 106,74 euros, porcentaje de la pensión 11,42% y efectos desde el 16-6-2018.



SEGUNDO.- No estando conforme la actora con el cálculo realizado, interpuso reclamación previa, que fue estimada parcialmente en fecha 26- 2-2019, incorporando el tiempo que permaneció en subsidio para mayores de 52 años no computado inicialmente (desde el 4-10-2014), integrando los periodos con la base mínima de cotización, desestimando la aplicación del 125% de la base mínima; y manteniendo la integración de las lagunas (de febrero a mayo 2008 y de febrero de 2010 a septiembre de 2014) con las bases mínimas de cotización correspondientes al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió la obligación de cotizar (12,5% de la jornada); quedando así la prestación de jubilación: base reguladora 247,56 euros, porcentaje de pensión 23,75%, complemento a mínimos 392 euros y efectos económicos 16-6-2018.



TERCERO.- La prestación de servicios por cuenta ajena de la actora siempre ha sido a tiempo parcial.

Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad en fecha 8-4-2016, confirmada por la del TSJ de Aragón de 13-7-2016, se le reconoció el derecho a percibir el subsidio de mayores de 52 años desde el 4-10-2014.



CUARTO.- No es controvertido que en caso de estimarse la demanda, la base reguladora sería, según la diferente casuística: . Con integración de lagunas al 100% (sin consideración de coeficiente de parcialidad) y bases de cotización al 125% en el periodo de subsidio mayores de 52 años: 624,12 euros.

. Con integración de lagunas al 100% y bases de cotización al 100% en el periodo de subsidio de mayores de 52 años: 583,87 euros.

. Con integración de lagunas con parcialidad y bases de cotización al 125% en el periodo de subsidio de mayores de 52 años: 287,82 euros'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Carina recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza que desestima su demanda en la que impugna la Resolución del INSS de 26 de febrero de 2019 y solicita se dicte una nueva Resolución en la que se tenga en cuenta que la base mínima de cotización para el subsidio por desempleo de mayores de 52 años se incrementa al 125% e integración de lagunas por la base mínima de cotización, solicitando el recálculo desde el día 15 de junio de 2018.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la Sra. Carina , en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el motivo tercero de su recurso indica que solicita la revisión de los hechos probados con base en el artículo 193 b) LRJS, pero no reúne los requisitos antes expuestos pues no indica cuál es el ordinal fáctico cuya revisión insta ni propone texto alternativo alguno, por lo que se desestima.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo siete de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, que da nueva redacción al artículo 218.4 de la LGSS de 1994 indicando: 'A efectos de determinar la cotización en los supuestos señalados en los apartados anteriores, se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento. No obstante, cuando corresponda cotizar por la contingencia de jubilación y el beneficiario sea mayor de 52 años, se tomará como base de cotización el 125 por ciento del citado tope mínimo.' Entiende la trabajadora que el hecho causante, y que determina la legislación aplicable, es el 18 de febrero de 2010, cuando solicitó por primera vez el subsidio por desempleo para mayores de 52 años. El INSS por su parte sostiene que debemos atender a la fecha de efectos económicos del reconocimiento del subsidio, el 4 de octubre de 2014, con independencia del hecho causante.

Debemos indicar que por sentencia de 8 de abril de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza se declaró el derecho de la trabajadora a percibir el subsidio para mayores de 52 años con efectos económicos desde el 4 de octubre de 2014. Tal y como consta probado en dicha sentencia, la actora solicitó inicialmente el subsidio para mayores de 52 años el día 18 de febrero de 2010 Y en tal sentencia se decía: 'como quiera que el hecho causante se ha de entender producido en la fecha originaria (el 18-02-2010), fecha de la primera solicitud denegada por no acreditar el período mínimo de cotización para la pensión de jubilación, el subsidio que ha de reconocerse a la actora es el vigente en ese momento, esto es el que correspondía a los mayores de 52 años, si bien los efectos económicos no pueden reconocerse a la actora desde ese momento de la solicitud inicial, pues la DT 1ª del RD Ley 11/2013 establece una retroactividad máxima en cuanto a los efectos económicos del reconocimiento de tres meses desde la nueva solicitud (4-01-2015), esto es, los efectos económicos sólo pueden reconocerse desde el 4 de octubre de 2014'.

Y ello porque la Disposición Transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social dispone por lo que se refiere a las prestaciones de Seguridad Social denegadas y en trámite respecto de trabajadores a tiempo parcial: 'Lo dispuesto en el apartado Uno del artículo 5 de este real decreto-ley será igualmente de aplicación para causar derecho a todas aquellas prestaciones que con anterioridad a su entrada en vigor hubiesen sido denegadas por no acreditar el período mínimo de cotización exigido en su caso. En el supuesto de cumplirse el período mínimo exigido con arreglo a la nueva regulación, el hecho causante se entenderá producido en la fecha originaria, sin perjuicio de que los efectos económicos del reconocimiento tengan una retroactividad máxima de tres meses desde la nueva solicitud, con el límite en todo caso de la fecha de entrada en vigor'.

El artículo 5 del RD Ley 11/2013 modificó la Disposición Adicional Séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y con efectos retroactivos en los términos que establece la DT 1ª del RD Ley 11/2013.

Por lo tanto y con arreglo a esta específica regulación, tal y como estableció la citada sentencia, también en el caso del subsidio para mayores de 52 años es de aplicación la retroactividad que establece la DT 1ª señalada pues no distingue entre las distintas prestaciones de Seguridad Social. Y en este caso estamos ante una prestación de seguridad social que con anterioridad a su entrada en vigor hubiera sido denegada por no acreditar el período mínimo de cotización.

Según este criterio el hecho causante debe entenderse producido en el momento de la solicitud originaria, el 18 de febrero de 2010, fecha de la primera solicitud denegada por no acreditar el período mínimo de cotización.

Esta sentencia fue confirmada por la de esta Sala de 13 de julio de 2016 (recurso 510/2016) en la que de nuevo se fijó como 'hecho causante en su fecha originaria el hecho causante de la prestación pero sus efectos económicos sólo desde el tercer mes anterior a la nueva solicitud'.

Por todo ello y siguiendo tales precedentes debemos atender a la regulación que estaba vigente en el momento de la solicitud inicial, el 18 de febrero de 2010, que no es otra que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en cuyo artículo 7 se dice: Cotización durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años: 'Se da nueva redacción al apartado 4 del artículo 218 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos: '4. A efectos de determinar la cotización en los supuestos señalados en los apartados anteriores, se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento. No obstante, cuando corresponda cotizar por la contingencia de jubilación y el beneficiario sea mayor de 52 años, se tomará como base de cotización el 125 por ciento del citado tope mínimo.' Por lo tanto para la contingencia de jubilación en este caso se debe tomar como base de cotización el 125% del tope mínimo de cotización.

Por lo que se refiere a la integración de lagunas y partiendo de que el hecho causante del subsidio para mayores de 52 años se fija en el 18 de febrero de 2010 el período de laguna de cotización que va desde el 18 de febrero de 2011 al 3 de octubre de 2014 no fue precedido de un contrato a tiempo parcial sino del subsidio ya mencionado y por lo tanto con la base mínima, sin aplicar coeficiente de parcialidad. Y ello porque resulta de aplicación el artículo 162 de la LGSS de 1994 que remite al artículo 140.1 y 4 de la misma Ley, y el artículo 140.4 de la LGSS de 1994 establecía que 'si en el período que haya que tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido la obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'.

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de suplicación y de conformidad con el inmodificado hecho probado cuarto de la sentencia recurrida la base reguladora que sede aplicar a la pensión de jubilación de la actora es de 624,12 euros (integración de lagunas al 100% y bases de cotización al 125% en el período de subsidio mayores de 52 años.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Carina frente a la Sentencia de 31 de julio de 2020 del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, en autos nº 318/2019 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL revocando la misma en su integridad y declarando que la base reguladora de la pensión de jubilación de la Sra. Carina asciende a 624,12 euros, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.