Sentencia Social Nº 483/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 422/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00483/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104490

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000422 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000839 /2014

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaCASA BUENO S.C.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:NATALIA CUCHI ALFARO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 422/2016

Sentencia número 483/2016

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 422 de 2016 (Autos núm. 839/2014), interpuesto por la parte demandante CASA BUENO SC y otros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 12 de abril de 2016 ; siendo demandados INSS y D. Fidel , sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Casa Bueno SC y otros, contra INSS y D. Fidel , sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 12 de abril de 2016 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Con desestimación de la demanda deducida por la empresa CASA BUENO S.C. y socios María , Lorenzo , Salvadora y Adelaida debo absolver y absuelvo al INSS y a Fidel de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El trabajador demandado, D. Fidel , sufrió en 13.10.2013, accidente de trabajo cuando prestaba servicios como peón agrícola para la empresa demandante, CASA BUENO SOCIEDAD CIVIL, siendo sus socios, María , Lorenzo , Salvadora Y Adelaida , concretamente en un campo sito en la localidad de Undués de Lerda (Km 1.8 de la A-1601), propiedad de la empresa demandante, dedicada a la actividad de producción agrícola.

SEGUNDO.- El trabajador accidentado había sido contrato en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio -campaña de siembra- en fecha 2.10.2013 habiendo cursado alta en régimen especial agrario en 1.10.2013.

El demandante acredita anterior alta por la empresa en 17.07.2013 al 28.08. 2013.

TERCERO.- El accidente sobrevino cuando el trabajador, que se encontraba realizando el arado del campo, en un momento dado dio marcha atrás con el tractor para intentar arrojar la paja y barro que se había amontonado en el apero de labranza (chiser homologado).

Para tal maniobra dio marcha atrás y como consecuencia, el apero de labranza, de 1870 kg peso y que estaba sujeto al tractor, se salió del campo, y al encontrarse con un cortado de unos 2,5 a 3 metros de altura, se venció.

Tras ello, el vehículo dio una vuelta de campana cayendo a la parte baja del cortado y quedando aplastada la cabina de protección, resultado el trabajador, que no llevaba abrochado el cinturón de seguridad, lesionado.

El trabajador en el momento del accidente se encontraba solo en el campo y había hecho la maniobra de marcha atrás tres veces antes esa misma mañana.

El encargado de la empresa se encontraba en otro campo y no vio el siniestro.

CUARTO.- El chasis es un apero suspendido al tractor para trabajar en tracción. El conjunto tractor/apero utilizado resultaba adecuado en potencia requerida y en peso del apero.

QUINTO.- En el momento de ocurrir el accidente se llevaba hecha más de la mitad del trabajo de arado del campo y la paja estaba ya empacada, habiendo realizado el encargado de la empresa y con anterioridad, una rodadura al perímetro del campo para fijar sus límites a la hora del arado, siendo visible en el momento del accidente.

SEXTO.- La limpieza de la paja y barro del chasis se hacía con pala. El encargado había advertido con anterioridad al accidente al trabajador que evitase circular marcha atrás usando el chiser a modo de pala para retirar la paja o hierba amontonada.

SEPTIMO.- El trabajador estaba en posesión de permiso de conducción de vehículos convencionales y carecía de experiencia en la conducción de tractores aunque sí tenía en la conducción de otros vehículos articulados (dumper) por trabajos en otras empresas.

OCTAVO.- No consta que la empresa demandante diera al trabajador demandado, información sobre riesgos de su trabajo ni que lo formara a tal fin.

La empresa demandante no había planificado actividad preventiva en la empresa o realizado actividad de evaluación de riesgos de trabajo en relación al puesto de trabajo y procedimiento de trabajo a seguir por el trabajador.

NOVENO.- Por Inspección de Trabajo y Seguridad Social se procedió a levantar acta de infracción en los términos que constan en su texto, estimando que los hechos del accidente según descripción que se contiene en la misma eran constitutivos de de una infracción tipificada grave en el art. 12.16 b) de la LISOS por 'inestabilidad del equipo de trabajo' en relación con los artículos 14 , 17 de la LRRL , y art. 3 y anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , con propuesta de sanción a imponer en grado mínimo por importe de 3.070,50€.

El acta de infracción obra unida a autos y se da por reproducida.

DECIMO.- Por Inspección actuante se propuso la incoación de expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con imposición a cargo exclusivo de la empresa demandante CASA BUENO S.C., de un recargo del 30% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado.

Se da por reproducido informe de Inspección de Trabajo de 14.05.2014, obrante en autos a los folios 162 y ss.

UNDECIMO.- Por resolución de DGA (Departamento de Economía y Empleo) de 31.10.2014 se dejó sin efecto la propuesta de sanción del acta de infracción levantada ordenando el archivo del expediente sin perjuicio de la conservación de los actos y trámites realizados.

La resolución que obra unida a autos y se da por reproducida, estimo que el acta dada su tipificación de los hechos, art. 12.16.b) de la LISOS , quedó limitada a los incumplimientos relativos a la estabilidad del equipo; concluyéndose con la adecuación del apero a las características del vehículo y la utilización indebida por parte del trabajador accidentado que 'incumplió las ordenes que el impartió su encargado, sin que el deber de vigilancia empresarial pueda llegar a ser ilimitado, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad valenciana nº 1005/2000, de 21 de junio : 'el trabajador debe colaborar utilizando los medios que le proporciona el empresario ya que éste no puede estar durante toda la jornada vigilando a todos y cada uno de los trabajadores, máxime, teniendo presente que muchas veces el trabajador presta sus servicios fuera de la empresa y, por tanto, fuera de la vigilancia del empresario'.

La resolución continuó diciendo: 'Al no considerarse correcto el contenido del acta conforme al art. 53 del texto refundido y el articulo 14 del real decreto 928/1998, de 14 de mayo , y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 20 del citado real decreto , se considera debe ser anulada el acta de infracción'.

Y continuó señalando. 'QUINTO: No obstante lo anterior, aunque no ha sido objeto del acta de infracción debe advertirse que del relato de hechos contenidos en el acto de infracción y resaltado en el informe complementario de inspección de Trabajo, se indica que la empresa no disponía de la necesaria organización preventiva, ni siquiera servicio ni evaluación de riesgos, así como se apunta la falta de formación del trabajador en materia de riesgos laborales, en sí esos posibles incumplimientos resultarían sancionables, de resultar acreditados en el pertinente expediente obviamente no en el presente por imposibilidad de la tipificación realizada en el acta de infracción.

Esos posibles incumplimientos, su influencia en el accidente y en la inobservancia de las instrucciones recibidas por el trabajador, podrán ser analizados en el correspondiente expediente de recargo de prestaciones, pero no en un expediente sancionador que se encuentra limitado por el principio de tipicidad'.

DUODECIMO.- En expediente seguido en materia de recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se dictó resolución de 29.05.2014 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa demandante en el accidente sufrido por el trabajador demandado, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando al procedencia de recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del mismo.

Deducida reclamación previa, fue desestimada por resolución de 20.08.2014; todo ello en los términos y con el contenido que es de ver a los folios 40 y ss. de autos que se dan por reproducidos.

DECIMOTERCERO.- Por el accidente se siguieron diligencias previas, procedimiento abreviado 1119/2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ejea de los Caballeros, recayendo auto de 18.02.2014 de archivo y sobreseimiento provisional de la causa previas actuaciones que constan en autos y cuyo contenido y tenor se dan por reproducidas.

DECIMOCUARTO.- El trabajador demandado inició situación de i.t. derivada de las lesiones sufridas en accidente de trabajo, de las cuales se derivó la declaración de su incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del INSS de fecha 9.10.2015 con derecho al percibo de prestación equivalente al 55% de su base reguladora con declaración de responsabilidad de mutuas patronales concurrentes, en los términos que constan al folio 460 de autos'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por los empleadores, confirmando la resolución del INSS que impuso un recargo del 30 por 100 de las prestaciones económicas de la Seguridad Social a la empresa demandante como consecuencia del accidente laboral sufrido por D. Fidel el 13-10-2013. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la empresa demandada, formulando un motivo al amparo del art. 191.b) ['rectius' 193.b)] de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que postula la revisión del relato histórico de instancia.

En primer lugar solicita que se incorpore a los hechos probados el contenido esencial del auto de archivo del procedimiento penal y de la resolución administrativa dejando sin efecto la propuesta de sanción.

Tanto el auto de archivo como la citada resolución administrativa se recogen en los hechos probados de autos, dando por reproducido su contenido, que se incorpora así al relato fáctico, lo que hace innecesaria la adición fáctica propuesta.

SEGUNDO .- La pretensión modificativa del hecho probado segundo se basa:

1) En los informes de vida laboral obrantes a los folios 397 y 423 de la causa, los cuales acreditan que el actor cotizó 122 días al Régimen Especial Agrario.

2) Y en la prueba testifical y de interrogatorio de parte evacuada en el juicio oral, la cual no es apta para sustentar una pretensión revisora suplicacional amparada en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , conforme al tenor literal de esta norma en relación con el art. 196.3 de la LRJS .

La prueba documental invocada por la parte recurrente acredita que el demandante cotizó 122 días al Régimen Especial Agrario, lo que obliga a estimar en parte este motivo, añadiendo esta mención al ordinal segundo y desestimando el resto del texto cuya adición solicita, por carecer de sustento.

TERCERO .- Respecto del hecho probado tercero, la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora:

1) En la pericia de parte, que no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio de instancia.

2) En el auto del Juzgado de Instrucción de Ejea de los Caballeros y en la resolución administrativa anulando la sanción, cuyo contenido da por reproducido la sentencia de instancia, lo que hace innecesaria su inclusión

3) En la prueba testifical evacuada en el plenario, carente de virtualidad revisora suplicacional al amparo del art. 193.c) de la LRJS , lo que obliga a desestimar este motivo.

CUARTO .- La solicitud de modificación del hecho probado octavo no invoca ningún documento o pericia que demuestre, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio de instancia. La parte recurrente únicamente menciona el plan previo de prevención de salud y seguridad en el trabajo aportado por la empresa.

Es cierto que junto con el escrito de demanda se aportaron unos folios impresos por ordenador intitulados 'plan de seguridad y salud en el trabajo'. Pero no consta su recepción por el trabajador accidentado. Este documento no acredita, como pretende esta parte procesal, que la empresa hiciera un perímetro de seguridad, ni que prohibiera su acceso a dicho perímetro, ni la utilización del chísel. Y tampoco prueba que entregara el plan de prevención al trabajador accidentado, ni que D. Lorenzo tuviera la capacidad y titulación suficiente para elaborar dicho plan. La parte recurrente invoca también la prueba testifical evacuada en el plenario, la cual carece de eficacia revisora suplicacional al amparo del art. 193.b) de la LRJS , lo que conduce al fracaso de este motivo.

QUINTO .- Por último, la parte recurrente pretende modificar el párrafo segundo del hecho probado tercero. En este ordinal se describe el accidente. El trabajador dio marcha atrás con el tractor y 'el apero de labranza, de 1870 kg peso y que estaba sujeto al tractor, se salió del campo, y al encontrarse con un cortado de unos 2,5 a 3 metros de altura, se venció'.

La parte recurrente pretende sustituir el verbo 'encontrar' por 'alcanzar'. La frase quedaría redactada así: 'al alcanzar el cortado de los límites de la finca'. La modificación es irrelevante para la resolución de este litigio y además se apoya en un documento: el croquis obrante al folio 307 de la causa, que no demuestra suplicacionalmente el error probatorio de instancia. A esta Sala no le consta que dicho croquis se refiera al lugar del accidente, ni dónde se produjo éste, lo que obliga a rechazar este motivo.

SEXTO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la vulneración del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) y de la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita, alegando, en esencia, que no concurren los requisitos para imponer el recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad, así como que ha concurrido imprudencia temeraria del trabajador.

La Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1, dispone: 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo', y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 , rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales', estatuye:

'1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio'.

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el art. anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el art. 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

La doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta: 'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos'( sentencias del Tribunal Supremo 28-2- 1995 , 27-5-1996 , 18-2-1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras).

Asimismo, la doctrina jurisprudencial, al interpretar el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno') tiene reiteradamente establecido que tal norma tiene un carácter sancionador, de lo que se deducen dos claras consecuencias: su aplicación restrictiva y su carácter, en principio al menos, intransferible, solo imponible a la empresa infractora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo: 'El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social. Es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene', ( sentencia del TS de 14-2-2001, recurso 130/2000 ).

Y las sentencias del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , argumentan que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (...) Esta Ley, en su art. 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del art. 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el art. 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

Las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

SÉPTIMO .- En relación con la imprudencia temeraria del trabajador, la sentencia del TS de 20-1-2010, recurso 1239/2009 , explica que «Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina. Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo en este caso los incumplimientos de la empresa, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. La sentencia recurrida, al excluir de forma completa la indemnización a cargo de la empresa por la culpa concurrente, ha incurrido en la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, debe estimarse el recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación. Para ello hay que tener en cuenta que la resolución administrativa que se impugna en la demanda ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa. Ese porcentaje es el mínimo que fija el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social . En consecuencia, aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior».

OCTAVO .- En el supuesto enjuiciado D. Fidel prestaba servicios como peón agrícola. Estaba realizando el arado del campo. Carecía de experiencia en la conducción de tractores. Dio marcha atrás con el tractor para intentar arrojar la paja y barro que se había amontonado en el apero de labranza. Debido a ello el apero, de 1870 kg peso, que estaba sujeto al tractor, se salió del campo y al encontrarse con un cortado de unos 2,5 a 3 metros de altura, se venció. El vehículo dio una vuelta de campana cayendo a la parte baja del cortado y quedando aplastada la cabina de protección, resultado lesionado el trabajador, que no llevaba abrochado el cinturón de seguridad.

El encargado había advertido con anterioridad al accidente al trabajador que evitase circular marcha atrás usando el chiser a modo de pala para retirar la paja o hierba amontonada.

No consta que la empresa demandante diera al trabajador demandado información sobre riesgos de su trabajo ni que lo formara a tal fin. La empresa demandante no había planificado actividad preventiva en la empresa o realizado actividad de evaluación de riesgos de trabajo en relación al puesto de trabajo, ni el procedimiento de trabajo a seguir por el trabajador.

NOVENO .- A juicio de esta Sala, la empresa demandada vulneró los arts. 14.2 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , así como el art. 19 del Estatuto de los Trabajadores , que establecen el deber de protección del empresario, debiendo realizar la prevención de los riesgos laborales, previendo las imprudencias no temerarias del trabajador y realizando un plan de prevención. En la presente litis el empleador no proporcionó información al trabajador sobre los riesgos de su trabajo ni lo formó con tal fin, debiendo hacer hincapié en que se trataba de un trabajador sin experiencia en la conducción de tractores. La empresa demandante no había planificado actividad preventiva en la empresa, ni realizó actividad de evaluación de riesgos de trabajo en relación al puesto de trabajo y procedimiento de trabajo a seguir por este trabajador. Es cierto que el encargado le advirtió que no realizase la maniobra marcha atrás. Pero dicha advertencia no sustituye la preceptiva actividad formativa del trabajador en materia de seguridad en el trabajo, ni el plan de prevención, que no se hizo. La mera advertencia no razonada no puede sustituir a la formación en materia de seguridad en el trabajo. Y no se trató de una conducta aislada del trabajador. Lo había hecho tres veces antes esa misma mañana.

En definitiva, un trabajador sin experiencia en la conducción de tractores y sin formación en materia de seguridad en el trabajo, prestando servicios para un empleador que no había realizado el plan de prevención de riesgos, realizó reiteradamente una conducta peligrosa: la citada marcha atrás, hasta que sufrió el accidente, por lo que debe concluirse que sí que existió una vulneración del empleador de las normas de seguridad en el trabajo causante del accidente, sin que sea dable sostener un concepto extensivo de imprudencia temeraria, debiendo concluir que se trató de una imprudencia profesional del trabajador.

En la presente litis se ha producido una concurrencia de culpas: el daño surge de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa y también de la conducta de la propia víctima. A juicio de esta Sala, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, forzoso es concluir que no se trata de una imprudencia temeraria del trabajador que exima de responsabilidad empresarial, sin perjuicio de su valoración al efecto de determinar el porcentaje del recargo. Es cierto que concurrió una imprudencia del trabajador, razón por la cual la Juez de lo Social ha impuesto el recargo en el porcentaje mínimo legal (el 30 por 100). Pero se produjo también un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad en el trabajo, sin el cual el accidente no se hubiera producido, por lo que procede desestimar este motivo.

DÉCIMO .- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1- 2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de cada uno de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros para cada uno de de los impugnantes del recurso. Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 422 de 2016, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de cada uno de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación, fijando su importe en la cantidad de 500 euros para cada uno de de los impugnantes del recurso. Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.