Sentencia SOCIAL Nº 483/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 877/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 877/17-A
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0046472
Procedimiento Recurso de Suplicación 877/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 961/2016
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 483
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diez de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 877/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO JAVIER
BASILIO BARBERO en nombre y representación de D./Dña. Marí Trini , contra la sentencia de fecha 14
de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número 961/2016,
seguidos a instancia de D./Dña. Marí Trini frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y ASEPEYO MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, desistiendo de esta última en el acto del juicio, en reclamación por

Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE
LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, DOÑA Marí Trini , nacida el NUM000 /1977, con NIE NUM001 , está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrada en el Régimen General. Vino prestando servicios para la empresa Ahorramas, S.A. como dependiente en la sección de panadería.



SEGUNDO.- Inició período de incapacidad permanente el 27/10/2014 con el diagnóstico de epicondilitis, iniciándose, a propuesta del evi en dictámen de 29/4/2016 expediente de incapacidad permanente. Dicho dictámen obra al folio 67 dándose su contenido por reproducido en su integridad. El informe médico de evaluación de incapacidad laboral, que se da por reproducido, es de 30/3/2016 y obra a los folios 68 y 69.



TERCERO.- En fecha 13/6/2016 se dictó por la Dirección Provincial del INSS resolución en la que denegó la prestación, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 21/7/2016, siendo desestimada la misma en fecha 19/9/2016, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.



QUINTO.- En el dictámen del Evi de 29/4/2016 consta que la trabajadora padece el siguiente cuadro clínico residual: epicondilitis lateral bilateral.

En el apartado de las limitaciones orgánicas y funcionales consta que no se objetivan limitaciones orgánicas y funcionales que impidan el desempeño de su actividad laboral, siendo susceptible de procesos de incapacidad temporal en caso de cirugía.

Obra dicho dictámen al folio 67 siendo ratificado el 12/9/2016. Y el informe médico de síntesis a los folios 81 a 83 dándose el contenido de ambos por reproducido en su integridad.



SEXTO.- Se dan por reproducidos los informes del Hospital Universitario Ramón y Cajal de 6/6/2016 y 28/6/2016 obrantes a los folios 14 y 28.

SÉPTIMO.- Se incorporó a trabajar el 30/6/2016. Percibe prestaciones de desempleo desde el 12/7/2016.

OCTAVO.- Teniendo en cuenta las bases de cotización relacionadas en el expediente administrativo, la Base Reguladora de la prestación de incapacidad permanente total que se solicita es de 1.037,64 euros'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Marí Trini frente a las entidades gestoras INSS-TGSS, DEBO ABSOLVER Y ASBUELVO a las referidas demandadas de las pretensiones en su contra deducidas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Marí Trini , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/9/018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión de la demandante que se declare que está afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual de dependiente de panadería, se alza en suplicación la representación legal de Dª Marí Trini , formulando tres motivos de recurso al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con carácter previo queremos recordar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013, Rec. 71/2013 '... No hay que olvidar que 'es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación' ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; ... 26/05/09 -rco 108/08 -; 06/03/12 -rco 11/11 -; 23/04/12 - rco 52/11 -; y 06/06/12 -rco 166/11 -), como también es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho 'si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia' (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 )...'.

Solicita en el primer motivo se adicione al Hecho Probado Primero, las tareas que realiza la actora en la sección de panadería; propone el correspondiente texto y se apoya en el documento obrante a los folios 151 y 152 de autos, certificado de empresa.

No se acoge, pues es reiterada la jurisprudencia que niega la naturaleza de prueba documental a esta clase de declaraciones sobre hechos incorporadas a un soporte escrito, pues su verdadera índole sería la de prueba testifical en tanto los firmantes comparecieran en calidad de testigos practicándose el medio probatorio con todas las garantías inherentes al mismo (entre otras SS TS 13-12-84 , 14-12-1985 , 3-7-86 , 21-7-1986 , 20-10-1989 , 10-2-90 y 6-11-90 ).

Seguidamente en el segundo motivo solicita se adicione al ordinal quinto de la declaración fáctica las limitaciones que recoge el informe médico de síntesis; no se acoge al tener por reproducido dicho informe en el ordinal de referencia.



TERCERO.-Con destino a censurar jurídicamente la sentencia se formula un único motivo en el que se denuncia infracción del artículo 194 de la LGSS y jurisprudencia a su juicio de aplicación; entiende en esencia que el informe médico de síntesis acredita que la recurrente padece una epicondilitis lateral bilateral que le provoca las limitaciones que recoge el informe de referencia siendo una dolencia definitiva que la imposibilita para la realización de las tareas propias de dependiente de supermercado, pues está muy limitada por el dolor en ambos codos y falta de movilidad y fuerza en el derecho, dominante, para todas aquellas actividades que requieran movimientos repetitivos en de los brazos, coger pesos, reponer productos, etc...

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 11103/2014), Sentencia: 750/2014 (Recurso: 41/2014): ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec.

2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/2005,) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 )'.



CUARTO.- Sentado lo anterior entiende esta sección de Sala que las secuelas que presenta la recurrente consistentes en ' epicondilitis lateral bilateral' (hecho probado quinto), no le impiden el desempeño del núcleo de las tareas de su profesión, pues la dolencia se presenta en el codo izquierdo sin limitación de movilidad y en el derecho con limitación de la movilidad es en los últimos grados, siendo el balance articular en ambos codos completo; se mantiene asimismo la fuerza en el izquierdo y en el derecho tiene 4 sobre 5, por lo que le permite realizar las principales tareas de dependiente de panadería consistentes por lo general en tareas de obrador y despacho, localizando los artículos que les piden los clientes, utilizar las cajas registradoras, deben pesar y empaquetar productos, así como tareas de obrador consistente en introducir en un pequeño horno los productos de panadería para después sacarlos y colocarlos para la venta, funciones que en la actualidad puede desarrollar.

La sentencia se confirma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Marí Trini contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de los de Madrid, de fecha 14 de junio de 2017 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente total, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0877-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0877-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.