Sentencia SOCIAL Nº 4831/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3059/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001944
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003059 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000629 /2016
RECURRENTE/S D/ña Santos
ABOGADO/A: JOSE LUIS BERMUDEZ SALINAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Severino
ABOGADO/A: ROCIO AIRADO BELLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003059 /2018, formalizado por D. Santos , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000629 /2016,
seguidos a instancia de Santos frente a Severino , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Santos presentó demanda contra Severino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- D. Santos ha prestado servicios por cuenta y orden de D.

Severino (dedicado a la actividad de industria de la confección), con las siguientes circunstancias laborales: - Antigüedad: desde el 2 de diciembre de 2013.

- Categoría profesional: auxiliar de diseño.

- Salario: o Cuantía: 1.300 42 euros, incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias.

o Forma de pago: mediante transferencia bancaria. o Tiempo de pago: mensual.

- Lugar de trabajo: Rúa Cerdeira, s/n parcela B, Parque Empresarial Sete Pontes de Vilalba (Lugo).

- Jornada: cuarenta horas semanales, de lunes a sábado.

- No ostentaba en fecha 11 de julio de 2016 ni ostentó en el año inmediatamente anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. - Modalidad de contrato: indefinido.

Segundo.- El 11 de julio de 2016, D. Severino comunicó verbalmente a D. Santos su despido, con efectos del mismo día.

Tercero.- El 26 de julio de 2016 se celebró ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Lugo conciliación, promovida por D. Santos el 13 de julio, en materia de despido, contra D.

Severino , concluyendo sin avenencia.

En el curso del acto de conciliación, D. Severino reconoció la improcedencia del despido de fecha 11 de julio de 2016, optando por la indemnización y ofreciendo por tal concepto la cantidad de 3.814 61 euros, además de reconocer adeudar en concepto de liquidación el salario de 11 días de julio de 2016, parte proporcional de pagas extras incluidas (370 59 euros líquidos), compensación económica por vacaciones no disfrutadas (492 66 euros netos), manifestando que todos los importes serían transferidos en el plazo de 48 horas a la cuenta bancaria de D. Santos , que no aceptó el ofrecimiento de la empresa.

Cuarto.- El 27 de julio de 2016, D. Severino ordenó sendas transferencias bancarias a favor de D. Santos , por importes respectivos de 3.834 61 euros, 492 66 euros y 376 59 euros y en concepto, de forma igualmente respectiva, de indemnización por despido, compensación económica por vacaciones no disfrutadas y nómina de 11 días de julio.

Quinto.- D. Severino desarrolla su actividad empresarial en una nave en el Polígono Industrial Sete Pontes de Vilalba (Lugo) que consta de dos plantas. En la planta baja se encuentra la zona de recepción, la zona de producción (donde se encuentran las máquinas) y un gran almacén de mercancía. En la planta alta están las oficinas, la zona de diseño y diferentes lugares de exposición.

La maquinaria y equipos utilizados en el desarrollo de la actividad de la empresa son: máquina bordadora, láser, plotter de impresión y corte, planchas industriales, plancha manual, ordenadores, compresor de aire, furgoneta Ford y carro para transporte de mercancía.

El establecimiento a que se ha hecho alusión tiene como nombre comercial 'Enfios Texgroup', ejerciendo en el mismo su actividad, no solo D. Severino , sino también ENFIOS TEXTGROUP, S.L.U., de la que el anterior es único socio y administrador.

Las actividades desarrolladas bajo el nombre comercial 'Enfios Texgroup' son: diseño (creación de marcas, realización de su diseño y fabricación de productos para clubs deportivos, empresas o eventos), fabricación (de todo tipo de producciones textiles mediante diversas técnicas), comercialización (de su fabricación mediante canales de venta como su plataforma digital o tiendas), merchandising deportivo, personalización textil e indumentaria laboral.

Sexto.- D. Severino mantiene relaciones comerciales, al menos desde enero de 2013, con BRILDOR, S.L., empresa dedicada a la actividad de preparación e hilado de fibras textiles (algodón, seda y fibra sintética), habiéndole abonado el importe de los materiales que constan relacionados en las facturas de los folios 492 a 508 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

Asimismo, D. Severino también se relaciona comercialmente con Leocadia STUDIO, S.C., empresa dedicada a la actividad de diseño especializado, desde abril de 2014, habiendo satisfecho a la misma el importe de los servicios que constan relacionados en las facturas de los folios 515 a 517- vto. de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

Séptimo.- El 1 de junio de 2016, la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo extendió contra D. Severino , el acta de liquidación NUM000 de los folios 411 y siguientes de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por reproducido), por infracotización respecto de sus trabajadores en el período comprendido entre el mes de abril de 2012 y el mes de marzo de 2016, D. Santos incluido.

En el acta de liquidación se concluía que los salarios de los trabajadores de D. Severino eran los determinados por las tablas salariales del Anexo IX del Convenio colectivo de la industria textil y confección, por corresponderse con la actividad de la empresa, la remisión efectuada en los contratos de trabajo y lo comunicado a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

La Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Lugo la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió, el 1 de octubre de 2016, modificar la liquidación provisional, elevando a definitiva la liquidación por importe de 32.200 75 euros, que D. Severino abonó el 4 de noviembre de 2016.

Octavo.- En julio de 2016 prestaban servicios por cuenta y orden de D. Severino , además de D. Santos , otras seis trabajadoras: - Dª. Candelaria , con la categoría profesional de ayudante de taller. - Dª Carmela , con la categoría profesional de ayudante de taller.

- Dª. Catalina , con la categoría profesional de auxiliar de taller.

- Dª. Claudia , con la categoría profesional de ayudante de taller.

- Dª. Constanza , con la categoría profesional de auxiliar de taller. - Dª. Custodia , con la categoría profesional de oficial de marketing.

- Dª. Eloisa , con la categoría profesional de licenciada en publicidad y relaciones públicas.

- Dª. Enma , con la categoría profesional de ayudante de taller'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Desestimo la demanda presentada por D. Santos , asistido por la letrada Sra. Blanco Janeiro, contra D.

Severino , representado por la letrada Sra. Airado Bello, y, en consecuencia, absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Santos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/09/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora D. Santos , presenta demanda contra la empresa Severino en la que pretende que se declare la improcedencia del despido verbal que le afectó el día 11 de julio de 2016, tras haber rechazado una propuesta de dimisión voluntaria con compromiso de nueva contratación futura. Indica que aunque el empresario aceptó en la conciliación previa la improcedencia del despido y abonó indemnización por esa causa, entiende que la cuantía indemnizatoria, de 3.814,61 euros, es inferior a la que le correspondería en consideración a la categoría materialmente ostentada; entiende que existe una diferencia a su favor de 2.082,71 €, de entender que su categoría es la de jefe de sección/departamento/calidad, o de 1.023,31 euros de considerarse que su categoría es la de diseñador. La demandada se opone a la demanda; reconoce la improcedencia del despido y que ya ha abonado la indemnización procedente , calculado conforme al salario regulador de un auxiliar de diseño por lo que nada se le debe.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada argumentando que la empresa ya reconoció la improcedencia del despido y que se le abonó al actor la correspondiente indemnización sin que nada se le deba y ello porque el trabajador, no acredita, tal como le impone la carga de la prueba , que ostente la categoría de jefe de equipo- ya que no tiene equipo a quien coordinar puesto que él mismo señala que es el único trabajador en la sección de diseño-; ni la de diseñador - puesto que no ha acreditado que ostenta la titulación requerida ni que haya realizado funciones propias de tal categoría ya que no reconoce eficacia probatoria a los folios 45 a 260 ni al DVD aportados por el actor, indicando que no tiene valor de prueba documental, sino que han de ser aportados al proceso a través del medio de prueba a que se refiere el art.

299.2 LEC; en todo caso en cuanto a su contenido, señala que no se acredita que los terceros que aparecen en dichos mensajes estén relacionados a la empresa demandada y que por lo tanto puedan vincular a la misma con sus manifestaciones; asimismo señala que del contenido de tales conversaciones se evidencian - en concreto en relación con el que se identifica como ' Ovidio '- que al actor se le dan instrucciones directas de la ejecución de tales diseños, no siendo el trabajador demandante el autor intelectual de los mismos , sino un simple ejecutor conforme a ordenes específicas, ( no genéricas) de su interlocutor. Concluye, en consecuencia, que no se ha demostrado que el actor dispusiese en la ejecución de su trabajo de la autonomía que se le exige para el encuadramiento de las funciones dentro de las del grupo E. del Anexo IX.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia por la que ' proceda a la declaración de clasificación profesional de Santos , de diseñador , conforme al Anexo IX, Grupo E- diseñador-, Convenio Textil y Confección , correspondiéndole el pago pendiente de indemnización de 1023,31 €, intereses legales y costas , revocando la sentencia de primera instancia en todo aquello que se contradiga.' La empresa, al impugnar el recurso hace referencia a la defectuosa técnica procesal de la recurrente, quien mezcla en un mismo motivo de recurso cuestiones de hecho y de derecho; solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La recurrente formula varios motivos de recurso con el siguiente - resumido- contenido: 1)Con apoyo en el art. 193 b) LRJS discrepa del hecho probado sexto , en su segundo párrafo diciendo que la empresa aporta tres facturas elaboradas de forma unilateral ; que la relación laboral del trabajador actor abarca desde diciembre de 2013 al 11 de julio de 2016 y que la prueba aportada acredita que el actor ha realizado trabajos de diseño ; critica la falta de prueba documental aportada por la empresa para acreditar que el diseño lo hace otro y que el actor fue contratado para realizar tal diseño . Es por ello que solicita que debería 'corregirse el hecho probado , habiéndose realizado por mi cliente labores de diseño desde 2013 a 2016 , y siendo complementado en Marzo 2014- Abril y Octubre de 2015, ayudado por un estudio externo, del que el mismo coordinaba la labor ( como se acredita de las conversaciones de Whatsapp , donde figuran trabajadores distintas empresas , Severino , Ovidio y Leocadia ).

2)Con apoyo en el art. 193 b) LRJS discrepa del fundamento de derecho cuarto en lo que se refiere a la manifestaciones que realiza la Juez a quo sobre el identificado como ' Ovidio ' ; señala que esta persona es Laureano , figura relevante que es quien encarga como empresa al trabajador , Santos .

3) No existe.

4) De nuevo con apoyo en el art. 193 b) de la LRJS, alega que hay que diferenciar entre el empresario Severino , y la empresa ENFIOS TEXTGROUP S.L., tal como se desprende de los whatsapps, fotografías, dominios de correos electrónicos, y quien daba órdenes al actor era Laureano , quien trabajaba para Enfíos ya que no figura en la relación de trabajadores de Severino .

5) Conforme al art. 193 b) y c) discute que la parte demandada hubiera impugnado en el acto del juicio el valor probatorio de la documentación aportada por la actora por ser fragmentada, unilateral y que no tiene relación con Severino , indicando que no es así y que toda la prueba deber ser valorada conforme a los art.

281, 299 y siguientes y 324 y 326 LEC 6) Que en resumen no se ha probado que las labores de diseño las realizase un estudio externo, más allá de fechas puntuales; que Laureano es un falso autónomo y por lo tanto trabajador, y que Santos realizaba funciones de diseñador y que por lo tanto mantiene su postura respecto a dicha clasificación profesional .

Efectivamente tienen razón la empresa demandada cuando señalan que el recurso formulado por la recurrente presenta importantes deficiencias de técnica procesal que lo hacen inadmisible e impiden que pueda prosperar, a la vista de la especial naturaleza del recurso de suplicación formulado. Y así la consecuencia de esa especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 196.2 y 193 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos.' En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS ( entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005, 16 de febrero de 2005, 17 de diciembre de 2004, etc).

Pues bien la recurrente señala que formula el recurso exclusivamente al amparo del art. 193 b) de la LRJS , ( solo en un punto menciona el apartado c), solicita la modificación de hechos probados, pero ni siquiera cumple los requisitos que la jurisprudencia exige para ello, a saber : a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de esas premisas, es evidente que el recurso no prospera; y así: a) En el punto numero 1 discrepa del contenido del hecho probado sexto, pero ni solicita su supresión, ni propone una redacción alternativa.

Si la redacción alternativa que propone es la de que el actor ' realizaba labores de diseño desde 2013 a 2016 , y siendo complementado en Marzo 2014- Abril y Octubre de 2015, ayudado por un estudio externo, del que el mismo coordinaba la labor ( como se acredita de las conversaciones de Whatsapp , donde figuran trabajadores distintas empresas , Severino , Ovidio y Leocadia )', es evidente que la misma no puede prosperar ya que: i) estaría introduciendo en sede fáctica una cuestión jurídica de fondo; lo discutido es si el actor formulaba o no funciones de diseñador no se puede recoger en hechos probados que de forma efectiva realizaba tales funciones, sino que habrá que recoger las funciones realizadas por el actor, y resolver, en sede jurídica, si las mismas se corresponden o no con las fijadas en el Convenio Colectivo para dicha categoría profesional; ii) no se apoya en prueba válida a efectos revisorios, ni identifica en donde se encuentran la supuesta documental, y tan solo hace referencia a los whatsapp los cuales no son prueba documental . Los WhatsApp -servicio de mensajería instantánea , es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC, frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC, y la prueba documental , que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionales ( en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC); y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí - ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba- , sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria ( tasada en determinados documentos públicos y privados , y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica. Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica exige, precisamente , dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental. En este punto el art. 3.8 de dicha norma es claro cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental - circunstancia que no concurre en el WhatsApp - y en resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza , de conformidad con la legislación que les resulte aplicable. iii) Pero aun cuando tuviera valor de prueba documental, tampoco sería posible utilizar los mismos para pretender una revisión ya su contenido han sido valorado por la Magistrada a quo, debiendo de primar la interpretación objetiva e imparcial que la misma realiza ,frente a la interpretación de la parte.

b)En el punto 2 de nuevo pretende una modificación fáctica con amparo en el art. 193 b) , pero en realidad lo que hace discrepar del contenido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, siendo este cauce - el del apartado b) del art.193- totalmente inidóneo para la impugnación de las argumentaciones jurídicas de una sentencia.

c) En el apartado cuarto de nuevo se remite al art. 193 b) pero no propone una redacción fáctica concreta, ni identifica prueba hábil a efectos revisorios; de la indicada solo tiene valor de documento las fotografías ( art.

333 LEC), pero tampoco se nos indica en que folios están ni lo que en concreto acreditarían.

d)En el apartado quinto se refiere tanto al apartado b) como al c) del art. 193 , pero los argumentos que vierten en el mismo tampoco puede ser admitidos. En cuanto a la impugnación realizada por la parte demandada no tiene ninguna trascendencia ya que no nos consta que ante tal impugnación se hubiese rechazado la admisión de la prueba aportada por la actora, y se hubiera formulado la preceptiva protesta ( antecedente de hecho tercero) lo cual en todo caso tendría que ser objeto de denuncia por la letra a) del art. 193 LRJS . Tampoco se evidencia que por el hecho de tal impugnación la Magistrada a quo no hubiese valorado la prueba aportada conforme a las normas de aplicación a tal efecto, debiendo recordarle a la recurrente que en nuestro ordenamiento procesal rige el sistema de valoración mixta de los medios de prueba de tal forma que solo en supuestos muy tasados el legislador señala como ha de valorarse alguno de esos medios de prueba en concreto (sistema legal) y en el resto le corresponde al Juzgador valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica, y esto es lo que ha hecho la Juzgadora de instancia, y tal efectos nos remitimos a los fundamentos de derecho en el que la Magistrada de instancia rechaza la eficacia probatoria de los medios de prueba aportados por la recurrente, y todos ellos con argumentos razonable y razonados , entre los que señala : por haber sido creados unilateralmente por el actor, sin firma o impronta que permita vincularlos al demandados ( ...) ; por no referirse a la empresa demandada (...) ; por tratarse de manifestaciones unilaterales documentadas del actor creadas ad hoc para el pleito (...) por haberse aportado una fuente de prueba ( comunicación telefónica o telemática) por un medio de prueba ( documental) diferente al legalmente previsto ( art. 299.2 frente al art 299.1) LEC. En todo caso si la discrepancia de la recurrente no es en cuanto a la admisión del medio de prueba en sí, sino el hecho de que la prueba propuesta se hubiera admitido de una forma diferente a la por ella pretendido ( nos referimos a que se hubiera admitido como prueba documental dichas comunicaciones teléfonicas y telemáticas) tendría que haberlo alegado y discutido en juicio ya que el art. 87.2 de la LRJS es claro cuando señala que es en dicho acto del juicio cuando el Magistrado no solo resuelve sobre la pertinencia de la prueba propuesta sino que tiene que determinar ' la naturaleza y la clase de medio de prueba de cada una de ellas según lo previsto en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la presente Ley'. Por otro lado, si ha sido en la sentencia cuando por primera vez se pronuncia la Magistrada a quo sobre la naturaleza de dicho medio de prueba, la recurrente tendría que haber discutido esta cuestión en el recurso, pero tampoco formula denuncia jurídica válida al respecto.

e)Finalmente, en el apartado 6, no solo no formula una denuncia jurídica válida al respecto sino que modifica totalmente la naturaleza de su pretensión obviando la inicial de despido y solicitando una declaración de clasificación profesional , lo cual es totalmente inviable; y así: i) tiene razón al Magistrada a quo cuando señala que la prueba de las funciones realizadas le corresponde al trabajador, - no a la empresa- sin que en este caso el actor hubiese cumplido con tal carga procesal, por lo que deberá pechar con las consecuencias ( art. 217.1 LEC); ii) la denuncia jurídica correcta sería la relativa a los artículos del Convenio Colectivo en donde figuran las funciones que corresponde a la categoría profesional que tiene reconocida el actor y las categorías pretendidas, en relación con el art. 56 y 26 del ET; no consta tales denuncias jurídicas ni similares; iii) la concreción del salario percibido por el actor ( entre otras cuestiones por realizar funciones de una categoría profesional diferente a la que tiene formalmente reconocido ) a efectos de determinar el salario regulador del despido puede ser objeto del proceso del despido como cuestión prejudicial; pero lo que no es factible es pretender que se 'declara la clasificación profesional ' como indica la recurrente en su recurso ya que ello supone una acumulación de acciones prohibida por el art. 26.1 de la LRJS.

En definitiva, y por todo lo argumentado , el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, y todo sin que proceda la imposición de costas procesales, al estar incluido el recurrente dentro de las excepciones del art. 235 LRJS.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Luis Bermúdez Salinas, actuando en nombre y representación de D. Santos , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, en autos 629/2016 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa D. Severino sobre despido, debemos confirmar la misma en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.